בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים		עתם 8350/08
בפני:	כב' השופט נֹעם סולברג		26/01/2009

בעניין:	1. ___________ עטון 2. ______________ עטון 3. ____________________ עטון 4. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר
	ע"י ב"כ עו"ד יותם בן הלל	העותרים
	נ ג ד
	1. שר הפנים 2. מנהל מינהל האוכלוסין 3. מנהל לשכת מינהל האוכלוסין בירושלים המזרחית
	ע"י ב"כ עו"ד חן גלעד עוזרת לפקליטת מחוז ירושלים (אזרחי)	המשיבים

פסק דין

עתירה לביטול החלטת המשיבים לסרב לרשום את העותרים 2 ו-3 במרשם האוכלוסין הישראלי, ולהעניק להם מעמד של תושבי קבע בישראל.

1. העותר 1 הוא תושב קבע בישראל. הוא נשוי לשתי נשים. האחת תושבת ירושלים. לעותר ולאשתו-זו נולדו שבעה ילדים. כולם הוכרו כתושבי ישראל. האשה האחרת היא תושבת האזור. לה ולעותר נולדו ארבעה ילדים. שתי בנות נרשמו כתושבות ישראל סמוך לאחר לידתן בשנת 1993 ובשנת 1994. שני הבנים - _____ ו_____ - תאומים ילידי 1996, שאינם רשומים באזור, ביקשו לקבל מעמד של תושבי קבע בישראל, כיתר בני המשפחה; בקשתם סורבה ומכאן עתירתם.

2. העותרים הם תושבי הכפר צור-באהר. הכפר נכלל בשטח המוניציפאלי של ירושלים. לאחר מלחמת ששת הימים הוחלה עליו ריבונות המדינה. קו הגבול של השטח המוניציפאלי של ירושלים שורטט כשהוא כולל את השטח הבנוי של הכפר, כפי שהיה אז, בתוך תחום העיר, אולם לא כל אדמות הכפר נכללו בתחומה. ברבות הימים התפתח הכפר, ובתים רבים נבנו על האדמות שמעבר לקו הגבול של השטח המוניציפאלי של העיר. גם שכונת ואדי חומוס, שבה נמצא ביתם של העותרים, מצויה מחוץ לתחום המוניציפאלי.

3. לקראת בנייתה של גדר ההפרדה, תוכנן להעבירה בסמוך לקו הגבול המוניציפאלי. תושבי הכפר עתרו לבית המשפט העליון בעניין הזה (בג"ץ 9156/03 דאוד ג'בור נ' מנהלת קו התפר). בעקבות הגשת העתירה הוסט תוואי הגדר, בהסכמה, דרום-מזרחה, באופן שהוא כולל את בתי הכפר כולם, וגם את שכונת ואדי חומוס. ההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין ביום 30.12.2003.

4. בין תושבי חלק זה של הכפר צור-באהר לבין רשויות המדינה התנהל הליך נוסף, בעניין זכויותיהם שלפי חוק הביטוח הלאומי (בל 10177/05 ועד הכפר צור באהר לנושא הביטוח הלאומי נ' המוסד לביטוח לאומי). ביום 11.4.05 ניתן פסק דין בתיק הזה, המבוסס על הסכמת הצדדים, והוא קבע כי יראו מבין תושבי הכפר כמי שחל עליו חוק הביטוח הלאומי וחוק ביטוח בריאות את מי שמתקיימים בו שני תנאים: ראשית, כי "הוא בעל רישיון לישיבת קבע לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952"; ושנית, כי "הוא תושב הכפר צור באחר, לרבות בשטח הכפר שבין גדר ההפרדה והתחום המוניציפאלי של ירושלים, והוא גר בכפר דרך קבע ושלא באופן ארעי".

5. העותרים הגישו בקשה להרשם כתושבי קבע לראשונה ביוני 2000. המשיבים העבירו למל"ל שאילתא לצורך קבלת מידע על אודות העותרים, וכן שלחו אל העותרים טופס בקשה להמצאת מסמכים לצורך בדיקת הבקשה. העותרים לא המציאו את המסמכים.

זמן מה לאחר שניתן פסק הדין הנ"ל בעניין הזכאות לפי חוקי הביטוח הלאומי והבריאות, ביום 31.7.05, שבו העותרים ופנו אל המשיבים בבקשה לרשמם כתושבי קבע. המשיבים שבו ופנו בשאילתא למל"ל, ובדיקה העלתה כי העותרים מתגוררים מחוץ לתחום ישראל. כמסתבר, לא הודיעו המשיבים לעותרים על החלטתם בבקשה, וביום 14.2.07 הוגשה בקשה נוספת. תשובת המשיבים, בהתבסס על חקירה נוספת של המל"ל שהעלתה כי העותרים מתגוררים מחוץ לתחום ישראל, ניתנה ביום 23.7.07. נאמר שם לעותרים כי בקשתם נדחית, שכן אין הם מנהלים מרכז חיים בישראל באופן רציף וקבוע: "מרכז חייך כל השנים הינו בואדי חומוס מחוץ לתחום מדינת ישראל" (נספח ע/6).

העותרים הגישו ערר על החלטה זו. אז נדרשו להוכיח כי מקום מגוריהם הוא בתחומי מדינת ישראל. ביום 13.2.08 נדחה הערר, שוב מן הטעם שמקום מגורי העותרים נמצא מחוץ לתחומי מדינת ישראל.

6. בעתירתם הם טוענים כי על העותרים 2 ו-3 חלה תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974, ולפיה יקבל ילד את מעמדם של הוריו, כדי למנוע פער בין מעמדם של הילדים למעמד הוריהם ופגיעה בשלמות התא המשפחתי.

לצורך החלת התקנה, טוענים העותרים כי מרכז חייהם הוא בירושלים, על-פי מירב הזיקות, שכן בקבלת כל שירותיהם הם נסמכים על ירושלים. העותרים 2 ו-3 לומדים במוסדות בירושלים, העותר עבד רוב חייו בירושלים ועוד כהנה. יש, לטענתם, ליישם את הכללים שנקבעו בפסיקה לגבי חיקוקים אחרים הנדרשים לשאלת מרכז חייו של אדם. לשיטתם של העותרים יש לבחון את מרכז החיים האובייקטיבי, הכולל את מקום המגורים, מקום העבודה, מקום הלימודים, מקום מגורי הקרובים והידידים; וכן את שאלת מרכז החיים הסובייקטיבי, היינו, מהו המקום שבו נתון ליבו של האדם, שבו רואה הוא את מקומו.

עוד טוענים העותרים כי הסכמת המדינה הנ"ל בעניין הביטוח הלאומי מלמדת כי המדינה עצמה רואה בהם כבעלי זכויות מהותיות, כיתר תושבי ישראל.

7. על-פי סעיף 1(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, מי שאינו אזרח ישראלי יוכל לשבת בישראל רק על-פי רישיון שיינתן לו מאת המשיבים. במסגרת סמכותם, קבעו המשיבים קריטריונים לאישור בקשות לקבלת אשרה או רישיון ישיבה בישראל.

תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 קובעת כך:

ילד שנולד בישראל, ולא חל עליו סעיף 4 לחוק השבות, תש"י-1950, יהיה מעמדו בישראל כמעמד הוריו; לא היה להוריו מעמד אחד, יקבל הילד את המעמד של אביו או אפוטרופסו זולת אם ההורה השני מתנגד בכתב לכך; התנגד ההורה השני, יקבל הילד את המעמד של אחד מהוריו, כפי שיקבע השר.

8. התקנה הזו חלה אפוא על ילד שנולד בישראל, והיא קובעת כי מעמדו של ילד כזה יהיה כמעמד הוריו. תכליתה, כפי שנפסק, היא למנוע "יצירת נתק או פער בין מעמדו של הורה אשר ישיבתו בישראל היא מכוח חוק הכניסה לישראל, לבין מעמדו של ילדו אשר נולד בישראל, ואשר עצם לידתו בארץ איננה מעניקה לו מעמד חוקי בה" (דברי כב' השופטת ד' ביניש (כתארה אז) בבג"ץ 979/99 פבאלואיה קרלו (קטין) נ' שר הפנים (ניתן ביום 23.11.1999)). כפי שנפסק שם עוד, "שיטתנו המשפטית, מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרסים של שמירה על שלום הילד". התקנה באה להעמיד ילד שנולד להורים תושבי ישראל במעמד זהה לשל הוריו, כדי שיוכל לחיות את חייו עם הוריו, בלי שייאלצו להעתיק את מקום מגוריהם. זו אפוא תקנה מעשית, שנועדה ליתן מענה הולם ומיידי לצורך משפחתי טבעי. בבסיסה עומדת זכותו הטבעית של אדם להביא צאצאים, בד בבד עם "זכויותיו העצמאיות של כל קטין להתפתח ולהתבגר במסגרת משפחתית תומכת ואוהבת" (עע"ם 5569/05 משרד הפנים נ' דלאל עויסאת (פיסקה 21; ניתן ביום 10.8.08)). התקנה הזו היא אחד מן הביטויים המעשיים המובהקים של הזכויות הללו, קרי, מתן אפשרות חוקית לקיום משפחתי בצוותא. התקנה מבקשת לחסוך מן ההורים את הנטל לבקש ולקבל מעמד לצאצאיהם, על מנת שיוכלו לגדלם במקום שבו הם חיים.

9. לתכליות הללו נועדה התקנה, ולהן בלבד. התקנה לא נועדה ליתן לילדים זכויות כלפי המדינה בעניינים שמחוץ לצרכים המשפחתיים הללו, גם אם הוריהם נהנים מזכויות כאלו ואחרות. אכן, בעניין קרלו הנ"ל נקבע גם כי כאשר התכלית של שלמות התא המשפחתי (עם ההורה בעל רישיון הישיבה בישראל) אינה עומדת בבסיס בקשת הקטין למעמד בישראל, אין שר הפנים מחויב לתת לקטין מעמד אך בשל לידתו בישראל להורה בעל רישיון ישיבה בישראל. התקנה הזו לא נועדה ליתן מעמד "מכח לידה", שכן אין זו תכליתו של חוק הכניסה לישראל.

10. מיום לידתם של העותרים 2 ו-3 ועד היום, הם מתגוררים מחוץ לתחום ריבונותה של מדינת ישראל. גם הוריהם אינם מתגוררים בישראל. הבית שבו הם מתגוררים - על כך אין מחלוקת - אינו בתחום ישראל.

נסיבות העניין דנן אינן מעוררות אפוא את הטעמים שמצדיקים את מתן המעמד, הטעמים העומדים בבסיס תקנה 12 כנ"ל. הילדים גדלים עם הוריהם, חיים במחיצתם חיי משפחה שלמים, והתא המשפחתי מאוחד. אין הצדקה, מן הבחינה המשפחתית, ובהתחשב בטעמים העומדים בבסיס התקנה, ליתן להם מעמד בישראל.

11. תקנה 12 לא חלה אפוא בעניינם של העותרים 2 ו-3, ולפיכך יש לבחון את בקשתו של העותר 1 ליתן להם מעמד של קבע ככל בקשה לאיחוד משפחות. מכוח סמכותו שעל-פי חוק הכניסה לישראל גיבש שר הפנים נוהל בעניין זה. הנוהל הזה קובע, ראשית לכל, כי אין די בכך שלמזמין יהיה מעמד של תושב קבע בישראל, אלא יש לבחון האם המזמין הוא אמנם תושב ישראל למעשה. את ה'תושבות' הזו יש לבחון על פי השאלה היכן מרכז חייו.

גם בבסיס הנוהל הזה, כמו בעניינה של תקנה 12, קיימת תכלית. התכלית היא הומניטארית, למנוע ממי שמתגורר בישראל מכוח היותו מחזיק במעמד של תושב קבע בישראל, את הצורך לבחור בין חיים עם משפחתו ובין חיים בתחומי מדינת ישראל. ברור אפוא גם כאן, כי כאשר דילמה כזו אינה קיימת, משום שבני המשפחה חיים בצוותא בביתם, אין הצדקה להחלת הנוהל.

12. לפיכך, במקום שבו לעיתים גר המזמין בתחומי ישראל ולעיתים מחוצה לה, או שמסיבה אחרת ישנו ספק היכן הוא חי את חייו, כי אז מתעורר צורך ממשי להפעיל לגביו מבחני זיקה, לבחון ולהכריע האם תושב ישראל הוא, אם לאו. במצב כזה, מתוך רצון לאפשר לבני משפחתו לחיות את חייהם עִמו, אכן יש צורך לבחון היכן הוא חי את חייו. אולם כאשר מקום מגוריו של המזמין הוא ברור ואין לגביו סימני שאלה, פוחתת הצדקה לבחון את התושבות על-פי מבחני זיקה שונים, כשיטת העותרים, תוך התעלמות משאלת מקום מגוריו של המזמין, הלכה למעשה. עיקר העיקרים הוא חיי המשפחה המאוחדים, ולא מתן זכויות כאלו או אחרות; פסקי הדין שעליהם מבקשים העותרים להסתמך אינם דנים בשאלת מרכז חייו של המזמין, כי אם בשאלת מרכז חייהם של בני המשפחה, לצורך בחינת השאלה האם חלה עליהם הוראת השעה, משום שתושבי האזור הם, אם לאו - שאלה שאינה מתעוררת כאן.

13. העותר דנן, ידוע היכן גר. ידוע גם כי ילדיו גרים עמו תחת קורת גג אחת. אין מקום אפוא להחלת הנוהל משני הטעמים גם יחד. ראשית, משום שהמזמין אינו גר בתחומי ישראל. שנית, משום שהצורך ההומניטארי העומד בבסיסו של הנוהל אינו קיים. במצב הדברים הזה, עמדת המשיבים סבירה, אין מקום לקבל את העתירה, והחלטתי לדחותה.

14. כזכור, ביקשו גם העותרים להסתמך על פסק הדין הנ"ל שהחיל את חוקי הביטוח הלאומי והבריאות. בהסתמך עליו טענו העותרים כי הנה כבר הכירו מוסדות המדינה בכך שמרכז חייהם של תושבי שכונת ואדי-חומוס הוא בתחום ישראל. זו טענה שאין לקבל, שכן בפסק הדין, שניתן בהסכמה, נקבע כי יינתן מעמד לצורך חוקי הבריאות והביטוח הלאומי רק למי שמחזיק בידיו רישיון לישיבת קבע, והוא גם תושב הכפר. רק בהתקיים שני התנאים הללו, במצטבר, יינתן מעמד לצורך החוקים הנזכרים. פסק הדין מלמד אפוא את ההיפך ממה שמבקשים העותרים ללמוד ממנו. הוא מבחין בין מי שמחזיק בתושבות קבע בישראל לבין מי שאינו מחזיק בה. קיומה של הבחנה כזו עומדת בבסיסו, ובהסתמך עליה הלך המל"ל כברת דרך לקראת התובעים שם. גם התובעים שם, ובכללם העותר 1 דנן, הסכימו כי מי שאינו מחזיק בתושבות ישראלית אינו זכאי לתנאים הללו (העותר 1 ושבעת ילדיו מאשתו הראשונה היו בין התובעים שם, מה שאין כן לגבי העותרים 2 ו-3 דנן, שלא צורפו לתביעה שם). משמע, הם עצמם הכירו שם בהבחנה בין מי שמחזיק בתושבות ישראלית לבין מי שאינו מחזיק בה. הניסיון להיתלות כעת בפסק הדין שם כדי לטעון שכל תושבי השכונה הזו זכאים לתושבות ישראלית, גובל בחוסר תום לב ולקוי מבחינה הגיונית. הטענה היא טאוטולוגית, לאמור, מכיוון שהיועץ המשפטי לממשלה קבע כי מבין תושבי שכונת ואדי חומוס מי שיש לו מעמד של תושב קבע יהיה זכאי לתחולת חוק הביטוח הלאומי, יש לקבוע שכל תושבי השכונה זכאים למעמד של תושבות קבע. קבלת הטענה הזו אינה הגיונית אפוא, והיא גם תפגע שלא כדין במשיבים אשר נתנו את הסכמתם להסדר בעניין הביטוח הלאומי על סמך קיומה של הבחנה בין תושבי קבע לאלו שאינם.

15. לסיום, העותרים קובלים על המצב שאליו נקלעו, כאשר גדר ההפרדה תוחמת אותם ממזרח, והמקום היחיד שאליו הם יכולים לפנות לכל ענייניהם הוא ירושלים, שבה אין להם מעמד. אכן, המצב הזה מסובך ומעיק. גדר ההפרדה יצרה קשיים, משפטיים ואנושיים. יש לזכור כי תושבי הכפר הם שעמדו על הזזתה דרום-מזרחה, כדי שכל בתי הכפר יהיו ממערב אליה. אין להפנות כלפיהם אצבע מאשימה, אולם אין לקבל גם את טענתם כי לאור המצב שנוצר מחוייבת מדינת ישראל לנהוג בהם כתושביה. הסטת תוואי גדר ההפרדה, במקומות שונים לאורכה ולרוחבה, אין בה מיניה וביה משום הכרה במעמדם של הבאים בתחומה כתושבי ישראל.

16. זהו טבעם של גבולות וקווי תיחום, שהם מבחינים, לעיתים גם בשרירות, בין הניצבים משני עבריהם. אך קצרה ידו של בית המשפט מלהושיע. מעת שמדינת ישראל לא החילה את ריבונותה על השטח שממזרח לתחום המוניציפאלי של העיר ירושלים, על-פי הגבול שנקבע לו; מכיוון שבני המשפחה חיים בצוותא-חדא תחת קורת גג אחת; בהיותם מתגוררים ולנים דרך קבע בביתם שמחוץ לישראל, אין העותרים 2 ו-3 ממלאים אחר הדרישה של מרכז חיים בישראל. בנסיבות הללו, עמדת המשיבים סבירה ולא ראיתי הצדקה להתערב ולשנותה.

17. העתירה נדחית.

העותרים יישאו בהוצאות העתירה וכמו כן ישלמו למשיבים שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ₪.

ניתן היום, א' בשבט התשס"ט (26 בינואר 2009), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

נֹעם סולברג, שופט