1

בתי המשפט

עתמ 000311/06		בבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים
21/08/2008	תאריך:	כב' השופט משה סובל	לפני:

	1. ____ ________ _______ מוראר ת"ז _________ 2. ____ ________ _______ מוראר, ת"ז _________ 3. ____ ________ _______ מוראר, ת"ז _________ 4. ____ ________ _______ מוראר, ת"ז _________ 5. המוקד להגנת הפרטי מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר		בעניין:
העותרים	אוסאמה חלבי	ע"י ב"כ עו"ד
	נ  ג  ד
	1. שר הפנים 2. מנהל הלשכה האזורית למנהל אוכלוסין במזרח ירושלים
המשיבים	ע"י פרקליטות מחוז ירושלים

פסק דין

1.       העותרת 1 (להלן – האם) הנה אם לחמישה ילדים. העותרים 2-4 הנם שלושה מבין ילדיה. האם החזיקה ברישיון לישיבת קבע בישראל; נישאה בשנת 1985 לתושב חברון; והתגוררה בחברון יחד עם בעלה וחמשת ילדיהם. הבעל והאב נפטר בשנת 1997. בשנת 1999 עברו האם וחמשת ילדיה להתגורר בירושלים. בשנת 2004 הודיע משרד הפנים לאם, אגב פנייתה לחידוש תעודת הזהות שלה, כי תושבותה הישראלית פקעה. האם ביקשה ממשרד הפנים את השבת התושבות. בקשתה נענתה בחיוב ביום 31.1.05, והתושבות הושבה לה ביום 7.2.05. כן נענתה בחיוב על ידי משרד הפנים בקשת האם לרישום שני ילדיה הקטנים (ילידי השנים 1993 ו-1997) במרשם האוכלוסין הישראלי. העתירה שלפנינו הוגשה נגד סירוב משרד הפנים לרשום בישראל את שלושת הילדים הגדולים, היינו את העותרים 2-4. סירוב זה נומק בהחלטה של משרד הפנים מיום 24.2.05 בהוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (להלן – חוק הוראת השעה), לנוכח העובדה שבמועד הגשת הבקשה היו העותרים 2-4 מעל גיל 12 שנים ורשומים במרשם האזור. לאחר הגשת העתירה הודיע משרד הפנים על נכונותו לדון בבקשה שתגיש האם למתן מעמד בישראל לעותר 2 (יליד 1991) ולעותר 3 (יליד 1988). זאת לאור תיקון חוק הוראת השעה בחודש אוגוסט 2005 באופן המאפשר מתן היתר מת"ק לקטין תושב אזור שגילו מעל 14 שנים. לפיכך העתירה בעניינם של העותרים 2-3 התייתרה. לא כן העתירה בעניינה של העותרת 4. מאחר שעותרת זו (להלן – העותרת) נולדה ביום 30.11.86, הרי במועד תיקונו של חוק הוראת השעה היא הייתה בת למעלה מ-18 שנים. מטעם זה דבק משרד הפנים בסירובו לרשום את העותרת לצד אמה וארבעת אחיה במרשם האוכלוסין הישראלי.

2.       להבדיל מארבעת אחיה, שנולדו בחברון, העותרת נולדה בירושלים. עובדה זו מהווה אדן מרכזי בטיעון של העותרת. העותרת טוענת כי לידתה בירושלים מכניסה אותה לגדרה של תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974. תקנה זו (להלן – תקנה 12) מסדירה מתן מעמד בישראל לילד שנולד בה להורה היושב בה מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. העותר 5 (המוקד להגנת הפרט) הגיש למשרד הפנים ביום 31.10.04 בקשה בשם האם להסדרת מעמדם בישראל של ילדיה. הבקשה הבחינה בין ארבעת הילדים הקטנים, לגביהם התבקש אישור להגשת בקשה לאיחוד משפחות, לבין העותרת, לגביה התבקשה הסדרת המעמד מכוח תקנה 12. העותרת טוענת כי מאחר שביום הגשת הבקשה היא הייתה עדיין קטינה ומרכז חייה היה בישראל, הרי משרד הפנים חייב היה לרושמה בהתאם לתקנה 12, ואין מקום לדחיית הבקשה בנימוק שבינתיים היא בגרה. עוד טוענת העותרת כי משרד הפנים שגה כאשר החיל עליה את הגדרת "תושב אזור" בחוק הוראת השעה. זאת משום שבמועד בו הוגשה הבקשה בעניינה, אותה הגדרה לא הסתפקה ברישומו של אדם במרשם האוכלוסין של האזור אלא דרשה בנוסף מגורים באזור. העותרת חדלה להתגורר באזור בשנת 1999, חמש שנים לפני הגשת הבקשה, ולפיכך לשיטתה אין היא כפופה למגבלת חוק הוראת השעה האוסרת בתקופת תוקפו של החוק (כפוף לחריגים) מתן מעמד בישראל ל"תושב אזור". לבסוף טוענת העותרת כי התוצאה המתקבלת מהחלטת משרד הפנים, לפיה אמה וארבעת אחיה יקבלו מעמד כזה או אחר בישראל, ואילו היא תאלץ להתגורר לבדה באזור, בלא אב, סב או סבתא (שנפטרו) ובלא דודים (שנפטרו גם הם, פרט לדוד אחד שהנו מבוגר וחולה במחלה קשה), הנה תוצאה בלתי-צודקת ובלתי-סבירה בעליל, הפוגעת מעבר למידה הנדרשת בשלמות התא המשפחתי, והיוצרת הפליה לא-חוקית שלה לרעה לעומת ארבעת אחיה.

3.       משרד הפנים אינו חולק על כך שבעת הגשת הבקשה לרישום העותרת במרשם האוכלוסין הישראלי (31.10.04) היא הייתה קטינה (בת 17 שנים ו-11 חודשים). למרות זאת גורס משרד הפנים כי תקנה 12 אינה עומדת לימין העותרת. הטעם הניתן לכך הוא שהבקשה הוגשה בפרק הזמן שבין הודעת משרד הפנים לאם על פקיעת תושבותה (ביום 8.9.04) לבין השבת התושבות לאם (ביום 7.2.05). תקנה 12 משווה את מעמדו של ילד שנולד בישראל (ואינו נהנה מחוק השבות) למעמד של הורהו עמו הוא מקיים מרכז חיים בישראל. האם קיבלה חזרה את מעמדה כתושבת קבע בישראל רק לאחר הגיע העותרת לגיל 18. בנסיבות אלה, טוען משרד הפנים, אין די בהגשת הבקשה לרישום העותרת לפני הגיעה לגיל 18 כדי לאפשר לה לקבל מעמד בישראל מכוח אמה כאמור בתקנה 12. מאותו טעם סבור משרד הפנים כי האם לא הייתה רשאית להגיש ביום 31.10.04, בטרם הושבה לה התושבות הישראלית, בקשה לאיחוד משפחות עם ילדיה. משרד הפנים מוסיף וטוען כי בכל מקרה, במועד הגשת הבקשה (31.10.04) ומתן ההחלטה בה (24.2.05) חוק הוראת השעה לא אפשר לבקש איחוד משפחות של הורה עם ילדו תושב האזור אלא אם כן גילו של הילד נופל מ-12 שנים. העותרת נשקה במועד הגשת הבקשה לגיל 18, וחצתה גיל זה במועד מתן ההחלטה בבקשה, ולפיכך שר הפנים היה מנוע מלאשר את בקשתה. כאשר תוקן חוק הוראת השעה בחודש אוגוסט 2005, והוענקה לשר הפנים סמכות לאשר בקשה למתן היתר מת"ק לקטין תושב אזור שגילו מעל 14 שנים, העותרת כבר לא הייתה קטינה.

4.       השבת התושבות לאם נעשתה בעקבות בקשה שהמוקד להגנת הפרט שיגר בשמה למשרד הפנים ביום 26.10.04. חמישה ימים לאחר מכן (ביום 31.10.04) שיגר המוקד להגנת הפרט למשרד הפנים את הבקשה לרישום העותרת במרשם האוכלוסין הישראלי. משרד הפנים יוצא מתוך הנחה שלא ניתן היה להגיש את הבקשה השניה (בנוגע למעמד העותרת) בטרם הוכרעה הבקשה הראשונה (בנוגע למעמד האם). בנסיבותיו של המקרה דנן אין בידי לקבל עמדה זו. בבקשה מיום 26.10.04 להשבת תושבותה של האם לא נכללה הודאה באשר לחוקיות ההודעה שנמסרה לאם ביום 8.9.04 על פקיעת תושבותה. להיפך: בבקשה נזכר נוהל משרד הפנים שהוצג בפני בית המשפט הגבוה לצדק במסגרת בג"ץ 2227/98, והמכונה "נוהל שרנסקי". נוהל זה, נאמר בבקשה, מחייב להשיב את התושבות לאם, שבמשך שנות מגוריה מחוץ לישראל המשיכה לבקר את בני משפחתה בירושלים ושמאז חזרתה לישראל בשנת 1999 מתגוררת בה למעלה משנתיים. נמצא כי טענות האם בבקשתה לא הכירו בחוקיות ההודעה מיום 8.9.04 בדבר פקיעת תושבותה. לכן מהות הבקשה לא הייתה השבת תושבות בגין אירועים שהתרחשו לאחר פקיעתה אלא השבת תושבות שמלכתחילה לא היה מקום להודיע על פקיעתה. משכך, רשאית הייתה האם לבקש בהינף אחד הן את השבת תושבותה והן את הענקת המעמד לבתה מכוח תקנה 12. בקשה משולבת כזאת אינה בהכרח דו-שלבית, היינו: שהבקשה להקניית מעמד לילד לפי תקנה 12 משתכללת רק אם ולאחר שהבקשה להשבת התושבות מתקבלת. אדם הסובר כי התושבות הישראלית הופקעה ממנו שלא כדין, רשאי לבקש באותה נשימה ובאותה דרגת קדימות את ביטול החלטת הפקיעה ואת הקניית המעמד לילדו מכוח מעמדו שלו, בטענה שלאמיתו של דבר (ובניגוד להודעת הפקיעה) מעמדו לא פקע.

אכן, נוהל שרנסקי עצמו מבחין בין מצבים בהם על משרד הפנים להשיב תושבות שפקעה לבין מצבים בהם על משרד הפנים להימנע מלהפקיע את התושבות. בסעיף 2(ב) לתצהירו של שר הפנים דאז, נתן שרנסקי, שהוגש לבית המשפט העליון בשנת 2000 במסגרת בג"ץ 2227/98, נאמר כי כאשר אדם פונה למשרד הפנים ומתעוררת מסיבה זו או אחרת שאלה הנוגעת לפקיעת רישיון ישיבת הקבע שלו, הרי "אם יסתבר בבדיקה כי הפונה האמור, הרשום במרשם האוכלוסין כתושב קבע, המשיך לשמור על זיקה נאותה לישראל גם בתקופה בה התגורר מחוץ לישראל, לא ינקוט משרד הפנים – בכפוף להעדר מניעה פלילית ו/או בטחונית – בצעדים למחיקתו מן המרשם". הימנעות מהפקעת רישיון ישיבת קבע הוחלה בסעיף 3(ב) לתצהיר שרנסקי על מצב נוסף, והוא כאשר אדם "העתיק את מרכז חייו אל מחוץ לישראל מעל ל-7 שנים, ולפיכך על פי הדין, פקע רשיונו לישיבת קבע בישראל, ומסיבה כלשהי לא הודע לו על ידי משרד הפנים ו/או לא נגרע מקובץ מרשם האוכלוסין עד כה", שאז על משרד הפנים לראותו "כמי שנושא רשיון ישיבת קבע תקף בישראל, במידה וביקר בישראל בתקופת תוקפו של כרטיס היוצא שברשותו". מול המצבים האלה מסדיר סעיף 3(א) לתצהיר מצב בו על משרד הפנים להשיב רישיון לישיבת קבע שפקע. מצב זה הנו כאשר אדם "העתיק את מרכז חייו אל מחוץ לישראל מעל ל-7 שנים, ולפיכך על פי הדין פקע רשיונו לישיבת קבע בישראל, ומשרד הפנים הודיע לו על פקיעת רשיונו לישיבת קבע, או נגרע מקובץ מרשם האוכלוסין עקב כך, וביקר בישראל בתקופת תוקפו של כרטיס היוצא שהיה ברשותו, ומתגורר בישראל שנתיים לפחות". בהתקיים כל אלה "יראה אותו שר הפנים כמי שקיבל רשיון ישיבת קבע בישראל מיום חזרתו, וזאת במידה ויבקש לרשום אותו מחדש במרשם האוכלוסין". במקרה דנן, ההודעה על פקיעת הרישיון נמסרה לאם בשנת 2004, חמש שנים לאחר המועד בו לטענתה חזרה לגור בישראל, וכאשר טענתה היא שגם בעת מגוריה בחברון היא המשיכה לבקר את בני משפחתה בירושלים. לפיכך, אם משבצים את הטענות שפורטו בבקשת האם להשבת התושבות לתוך התבניות שהותוו בנוהל שרנסקי, התמונה המתקבלת היא שלא היה מקום להודיע לה ביום 8.9.04 על פקיעת רישיון ישיבת הקבע; ולמצער, שיש להשיב לה את הרישיון למפרע מיום ההודעה על פקיעתו. כך הוא הדבר אפילו בהנחה, הנוחה פחות לאם, שחל עליה סעיף 3(א) לנוהל. סעיף זה רואה את מי שרישיון ישיבת הקבע שלו פקע "כמי שקיבל רשיון ישיבת קבע בישראל מיום חזרתו" (ההדגשה הוספה); והרי חזרת האם לישראל הייתה (לפי טענתה שלא נסתרה) כבר בשנת 1999, הרבה לפני ההודעה על פקיעת הרישיון.

הנה כי כן, בהודעת משרד הפנים למוקד להגנת הפרט מיום 31.1.05 נאמר באופן כללי שבקשת האם נבדקה ואושרה. לא נאמר כי רישיון ישיבת הקבע מוחזר לאם דווקא מכאן ואילך, ולא נשללה איזו מבין הטענות שפורטו בבקשה מיום 26.10.04. במצב דברים זה יש מקום לפרש את ההחלטה באופן המיטיב עם העותרת, ולראות בהחלטה מיום 31.1.05 לא רק השבה של רישיון ישיבת הקבע מכאן ואילך אלא הכרה של משרד הפנים בכך שלא היה מקום להודעה מיום 8.9.04 על פקיעת הרישיון. ביטול ההודעה מעיקרה גורם לכך שהאם יכולה הייתה להגיש ביום 31.10.04 בקשה לרישום בתה-העותרת במרשם האוכלוסין הישראלי. מאחר שביום זה העותרת עדיין הייתה קטינה, אין מקום לסירוב לדון בבקשה.          

5.       בהיות העותרת ילידת ירושלים, הדיון בבקשתה צריך להתקיים במסגרת תקנה 12. היקף שיקול הדעת של שר הפנים לעת דונו בבקשה המוגשת לפי תקנה זו הוכרע לאחרונה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 5569/05 ואח' משרד הפנים נ' עויסאת ואח' (ניתן ביום 10.8.08). בפסק הדין נקבע כי שאלת מרכז חייו של קטין בישראל מהווה שיקול מרכזי, אף כי לא יחיד, במסגרת שיקולי שר הפנים האם להעניק לקטין את אותו מעמד בישראל שיש להורהו. משמעות הדבר היא "כי כאשר שוקל שר הפנים בקשה שהוגשה לפי תקנה 12, עליו ליתן משקל משמעותי וניכר לטובת הילד ולשלמות תאו המשפחתי... אכן, הכרה בתא המשפחתי שהורחב עם לידתו של הקטין והכרה בזכויותיו העצמאיות של הקטין לקשר רציף עם הוריו ולהתפתחותו הרגשית, מחייבות כי בעת שקילת בקשה שהוגשה לפי תקנה 12 יינתן משקל ניכר לכך שמרכז חייו של הילד הינו בישראל, לצד אמו, אביו או שניהם יחד" (שם, פסקה 20). שיקולים אלה, הגוררים אחריהם התחקות אחר מרכז חייו של הקטין על מנת להבטיח את שלמות משפחתו, אמורים לקבל "משקל גבוה ביותר" בגדרי החלטה המתקבלת לפי תקנה 12, חרף שיקול הדעת הרחב המוקנה לשר הפנים בהפעלת התקנה (שם, שם). לעניין זה אין הכרח שהבקשה לרישום הילד מכוח תקנה 12 תוגש סמוך ללידתו, שכן המדינה הודיעה לבית המשפט "כי בניגוד לעמדה קודמת שהוצגה בהליכים אחרים, סבורה היא כיום כי הוראותיה של התקנה חלות אף כאשר הבקשה לפי תקנה 12 הוגשה שלא בסמוך ללידת הילד" (שם, פסקה 17).

במקרה שלפנינו, משרד הפנים כלל לא בדק את שאלת מרכז חייה של העותרת בתקופה שקדמה להגשת הבקשה מיום 31.10.04 לרישומה בישראל מכוח תקנה 12. על משרד הפנים לערוך בדיקה זו (כפוף לסייג שלהלן לעניין חוק הוראת השעה). ככל שיימצא כי מרכז חייה של העותרת ביום זה ובתקופה הסמוכה לו היה בישראל, יהיה על משרד הפנים ליישם את העקרונות שהותוו בעע"מ 5569/05 הנ"ל ולהחליט האם מתקיים בעותרת שיקול קונקרטי המצדיק לסטות מהכלל שלפיו "פרט למקרים נדירים וקיצוניים, ובהעדר מניעה ביטחונית או פלילית קונקרטית, יהיה על שר הפנים ליתן לקטין מעמד זהה לזה של אמו []של אביו בעלי המעמד בישראל" (שם, פסקה 20).

6.       כאמור, מעמד האם בהקשר הזה הנו המעמד של תושבת קבע בישראל, בו החזיקה עד ליום 8.9.04 ואותו קיבלה חזרה ביום 7.2.05. ראיית האקט של השבת תושבות האם ביום 7.2.05 כפועל למפרע וכמתקן טעות שנפלה בהודעה על פקיעת התושבות, ראויה היא, בין היתר בשל היותה מובילה לתוצאה המגשימה את תכליתה המיוחדת של תקנה 12. תכלית מיוחדת זו נועדה לקדם את זכויות האדם הן של ההורה והן של הקטין בהיבט של שלמות התא המשפחתי. היא מבטאת את "זכותו החוקתית של ההורה לחיי משפחה", ולצדה את "זכויותיו העצמאיות והאוטונומיות של הקטין לחיות את חייו לצד הורהו" (עע"מ 5569/05, שם). מגוריה של האם בישראל ביום 31.10.04 היו הכרחיים לצורך החזרת התושבות הישראלית שלה, ועלו בקנה אחד עם נוהל שרנסקי הרואה במגורים בישראל לאחר פקיעת רישיון ישיבת הקבע תנאי נחוץ להשבת הרישיון. נמצא אפוא כי לא זו בלבד שלא ניתן לזקוף לחובת האם מגורים אלו, אלא שתודות להם נאות משרד הפנים להשיב לה את התושבות הישראלית. בהיותה אלמנה המטופלת בחמישה ילדים קטינים, לא ניתן להחיל על ילדיה דין שונה משלה, ולא ניתן לזקוף לחובתה או לחובת ילדיה את הימצאותם לצידה בישראל באותה תקופה. אכן, ארבעה מתוך חמשת הילדים קיבלו לבסוף מעמד בישראל מכוח המעמד של האם. יצירת הבחנה כה נוקבת בין ארבעה ילדים אלה לבין אחותם-העותרת, למרות שגם היא הייתה קטינה בעת הגשת הבקשה, אינה מגשימה את תכלית תקנה 12 לקדם את השמירה על שלמות התא המשפחתי, לא מנקודת המבט של האם ולא מנקודת המבט של הבת. הבחנה כזו אינה "מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה על שלום הילד" אשר לאורם, בהקשר של תקנה 12, "יש למנוע יצירת פער בין מעמדו של ילד קטין לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו" (בג"ץ 979/99 קרלו נ' שר הפנים, ניתן ביום 23.11.99). 

7.       ככל שהבדיקה שתיערך תעלה כי מרכז החיים של העותרת בתקופה הסמוכה להגשת הבקשה בעניינה ביום 31.10.04 היה מצוי בישראל, כי אז עשויה להיות מוסרת גם המניעה בה נתלה משרד הפנים בהסתמך על חוק הוראת השעה. אמנם העותרת הגיעה לגיל בגירות לפני התיקון של חוק הוראת השעה המאפשר הגשת בקשה לאיחוד משפחות עבור ילד מעל גיל 12. אלא שנתון זה עשוי להשפיע על העותרת רק כל עוד היא באה בגדר ההגדרה של "תושב אזור" בסעיף 1 לחוק. בעע"מ 5569/05 הנ"ל נפסק כי אותן בקשות לקבלת מעמד בישראל בהן טיפולו של משרד הפנים הסתיים לפני תיקון ההגדרה בחודש אוגוסט 2005, נשלטות על ידי ההגדרה המקורית ולא על ידי ההגדרה המתוקנת. כזו היא הבקשה הנוגעת לעותרת שלפנינו, שטיפולו של משרד הפנים בה הסתיים עם דחיית הבקשה ביום 24.2.05. ההגדרה המקורית בסעיף 1 לחוק הוראת השעה הייתה: "'תושב אזור' – לרבות מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור". הגדרה זו פורשה על ידי בית המשפט העליון כך ש"תושב אזור" מכוון "לכל מי שמתגורר בפועל באזור (אף אם אינו רשום במרשם האזור) ולא לכל מי שרשום במרשם האזור (אף אם אינו מתגורר באזור)... זאת, משום שהתכלית הבטחונית של חוק הוראת השעה תושג גם אם הצליח המבקש מעמד בישראל להוכיח, כי על אף רישומו באזור הוא מנותק ממנו, כיוון שאין הוא מתגורר באזור ואין לו זיקות לאזור מלבד 'זיקת הרישום'" (שם, פסקה 13). בהתאם לכך נקבע (שם, בפסקה 15) כי כאשר משרד הפנים מטפל בבקשה לרישום קטין, ואותה בקשה כפופה לנוסח המקורי של הגדרת "תושב אזור", אין מקום להחיל על הקטין באופן אוטומטי את חוק הוראת השעה רק בשל עצם רישומו במרשם האזור, אלא יש לאפשר לקטין להוכיח כי פרט לאותו רישום אין לו זיקה נוספת לאזור. הלכה זו, הישימה כאמור גם לגבי העותרת, מאפשרת לה לנסות ולהוכיח כי בעת הגשת הבקשה לרישומה בישראל ביום 31.10.04 לא הייתה לה כל זיקה נוספת לאזור פרט לרישומה בו. אם העותרת תעמוד בנטל זה, יהיה מקום לבחינת בקשתה במסגרת תקנה 12.

8.       לאור כל האמור, העתירה בעניינם של העותרים 2-3 נמחקת. העתירה בעניינה של העותרת 4 מתקבלת בשני מובנים: ראשית, על משרד הפנים לאפשר לעותרת לשכנע כי מלבד הרישום באזור היא נעדרה ביום 31.10.04 כל זיקה נוספת אליו. שנית, ככל שהעותרת תעמוד בנטל זה, על משרד הפנים לדון בתחולת תקנה 12 על העותרת בהתאם לעקרונות שהותוו בעע"מ 5569/05, ומתוך הנחה שלא הייתה מניעה מבחינת המעמד של האם להחיל על העותרת ביום 31.10.04 את התקנה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ' באב תשס"ח (21 באוגוסט 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

משה סובל, שופט