לפני הנשיא א' ברק, השופטים י' קדמי, ד' דורנר

ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 22.8.94 שניתנה על ידי כבוד הנשיא מ' אילן

עו"ד צבי ריש - בשם המערערים
עו"ד שי ניצן - בשם המשיב

הנשיא א' ברק

1. מהו תוקפו של מעצר מינהלי מכוח חוק סמכויות שעת חרום (מעצרים), התשל "ט-1979, מקום בו מקויים מעצר זה אך בשל הטעם, כי יש בכך כדי לקדם שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון? זו השאלה העומדת בפנינו.

העובדות

2. המערערים הינם אזרחי לבנון [.....] [העצורים במעצר מינהלי] על-פי חוק סמכויות שעת חרום (מעצרים), התשל"ט-1979. ביום 22.8.94 התקיים דיון בפני סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ובו נתבקשה הארכת מעצרם של המערערים בששה חודשים נוספים ממועד הדיון. המערערים השיגו על תוקפו של מעצרם. טענתם הייתה, כי החזקתם כ"קלף מיקוח" במשא ומתן עם הארגונים השונים לשם קידום שחרורו של הנווט רון ארד אינה נכללת בגידרם של "טעמי בטחון המדינה" המצויים בסעיף 2א לחוק סמכויות שעת חרום. כן טענו, כי יש ליתן להם לעיין בחומר החסוי המפרט את הצורך והנחיצות בהחזקתם במעצר ולחקור את מחבר הדו"ח על האמור בו.

החלטת בית המשפט המחוזי

3. בהחלטה מיום 22.8.94, נדחה טיעונם של המערערים ואושרה הארכת מעצרם.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ציין, כי הגם שלדידו אין הטעם של החזקת "קלף מיקוח" נופל לגדר טעמי בטחון המדינה, המונחים בתכליתו של החוק, הרי שפסיקת בית המשפט העליון בסוגיה זו - ולפיה אכן שיקול זה נכלל במסגרת טעמי בטחון המדינה - מחייבת אותו וכך הוא פוסק. כן נדחו הטענות והבקשות לעיין בחומר החסוי או לחקור את מחבר הדו"ח - הכל בשל טעמים של בטחון המדינה.

הערעור שבפנינו

4. על פסק דין זה הגישו המערערים ערעור זה. טענתם הראשונה הינה, כי הלכה הנוהגת בשאלה שהוצגה בפתח פסק-הדין, והיא השאלה בדבר תוקף המעצר המינהלי מקום בו תכליתו היא עשיית שימוש בעציר כ"קלף מיקוח" במשא ומתן לשחרור שבויים - הלכה זו, מוטעית היא, ומן הדין והצדק לשנותה. המערערים מדגישים, כי התכלית המונחת ביסוד החוק הינה תכלית מניעתית ועניינה מניעת סכנה לבטחון המדינה מפרט אינדיבידואלי זה או אחר. מטעם זה, מקום בו לא נשקפת סכנה כזו מן העצור גופא, אין לעוצרו. לפיכך, הגם שהדיבר "טעמי בטחון המדינה" סובל פרשנויות לשוניות רבות, הרי שתכלית החקיקה וטעמים של הגנה על כבוד האדם וחירותו, מחייבים כי מעצרו של אדם בשל שיקול שאינו קשור לסכנה הנשקפת מן העציר או לגורמים אשר לעציר אין כל שליטה עליהם - מעצר שכזה אין הוא כלול בסמכות המיוחדת המוקנית לשר הבטחון בחוק.

מוסיפים המערערים וטוענים, כי גם אם החזרת השבויים הינו אינטרס הנכלל ישירות במסגרת בטחון המדינה, הרי שהשמירה על אינטרס זה על ידי החזקתו של עציר במעצר מינהלי אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של החוק הקיים, ולפיכך אין תוקף לצווי המעצר הנדונים. המערערים מדגישים, כי אין אף קשר סיבתי ישיר בין החזקתם במעצר לבין קידום שחרורם של השבויים והנעדרים וכי יש בידי המדינה די כלים ואפשרויות אלטרנטיביות בכדי להשיג מטרה זו מבלי לפגוע פגיעה כה אנושה בזכות היסוד שלהם לחירות. כך הדבר, אליבא דמערערים, בייחוד לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. המערערים מוסיפים, כי מעצרם מהווה סטיה מן העיקרון הפלילי של "האחריות האישית". מכוח עיקרון זה, טוענים המערערים, לא ניתן להשלים עם מצב בו אדם מוחזק במאסר רק בשל התכלית של הפעלת לחץ על מי שאינו מוחזק כאמור. מצב כזה הינו מצב של החזקת "בני ערובה" והוא מנוגד לעקרונות היסוד של משטרנו. בעניין זה, מוסיפים המערערים, כי החזקתם בחזקת "בני ערובה" עומדת בניגוד לדין הבינלאומי. כמו כן, אם עומד להם מעמד של שבויי מלחמה - הרי שאין להחזיקם עוד. לחלופין טוענים המערערים, כי גם אם היה יסוד להוצאת צו המעצר, הרי שאין משכו של צו זה "אינסופי" בתחולתו, וכי הגיעה העת לשחרורם. כמו כן, משיגים המערערים על ההחלטות השונות שעניינן שלילת זכותם לעיין בדו"ח החסוי ולחקור את מחברו.

עמדת המשיב

5. טענתו העקרונית של המשיב הינה, כי החזקתו של כל אחד מן המערערים הינה חיונית לקידום הפעילות הנעשית לשחרורם של השבויים והנעדרים הישראליים המוחזקים בידי גורמים עויינים ומדינות ערב. המשך החזקתו של כל אחד מן המערערים הינו חיוני לשם הצלחת הפעילות המתנהלת בעניין החזרתם של השבויים והנעדרים. אליבא דמשיב, סמכותו של שר הבטחון משתרעת גם על החזקת אדם במעצר מינהלי מן הטעם, שהחזקתו כאמור תאפשר שחרורם של שבויי צה"ל.

ביסוד עמדת המשיב עומדת לשון החוק, ממנה מבקש המשיב להסיק כי העניין דנן נכלל בגדר "טעמי בטחון המדינה". מטרת החוק, אליבא דמשיב, הינה מתן סמכויות בידי שר הבטחון שיהא בהן כדי למנוע פגיעה בבטחון המדינה ובסדר הציבורי. סכנות אלה לבטחון הציבור אינן באות לידי מיצוי בעציר עצמו ותכלית החוק - כמו גם לשונו - סובלים וכוללים מצבים בהם יהא הכרח במעצרו של אדם בכדי למנוע סכנה לבטחון המדינה - ולאו דווקא סכנה הנשקפת מן העציר עצמו. זו תכלית החקיקה, אליבא דמשיב, ומעצרם של המערערים עולה בקנה אחד עם הסמכות הנתונה בחוק. מוסיף המשיב וטוען, כי עמדת הפסיקה (כפי שהובאה בעמ"מ [.....]) הינה חד משמעית בסוגיה העומדת על הפרק - והיא העמדה לפיה נתונה לשר הבטחון במסגרת החוק הסמכות לעצור אדם ולו בשל העובדה כי מעצר כזה יש בו כדי לקדם את שחרורם של השבויים והנעדרים. אשר לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, טוען המשיב, כי הגם שאין החוק כפוף לפסקת ההגבלה שבחוק היסוד, הרי שהוא מקיים את תנאיה במקרה דנן, שכן המעצר הנדון הינו לתכלית ראויה ואין הפגיעה שבו עולה על הנדרש בנסיבות העניין.

אשר לדין הבינלאומי, טוען המשיב, כי אין בו כדי לקעקע את כשרות פעולתו של שר הבטחון במקרה דנן. לעניין זה מפרט המשיב, כי אין האיסור בדבר לקיחת בני ערובה מהווה חלק מן המשפט המנהגי, ומכל מקום - גם אם מהווה היא חלק מן המשפט המנהגי - אין הוא חל על חברים בארגוני טרור ומחבלים.

מכל מקום, מדגיש המשיב, כי בהינתן חוק מקומי מפורש בעניין זה - והוא חוק סמכויות שעת חרום - הרי שההסדר המקומי גובר ממילא. מטעמים אלה, סובר המשיב, כי בדין פסק בית המשפט קמא כי החזקתם של המערערים במעצר מינהלי הינה בסמכות שר הבטחון ומעצרם הוא כדין.

המסגרת הנורמטיבית

6. סעיף 2 לחוק סמכויות שעת חרום (מעצרים), התשל"ט-1979 (להלן: "חוק המעצרים"), קובע:

"2. (א) היה לשר הבטחון יסוד סביר להניח שטעמי בטחון המדינה או בטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות על מעצרו של האדם לתקופה שתצויין בצו ולא תעלה על ששה חודשים.

(ב) היה לשר הבטחון יסוד סביר להניח, ערב פקיעת תוקפו של צו לפי סעיף קטן (א) (להלן - צו המעצר המקורי) שטעמי בטחון המדינה או בטחון הציבור מחייבים את החזקתו של העציר במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות מפעם לפעם על הארכת תוקפו של צו המעצר המקורי לתקופה שלא תעלה על ששה חודשים ודין צו ההארכה לכל דבר כדין צו המעצר המקורי".

7. אכן, אין חולק כי סמכות זו מהווה פגיעה בזכות היסוד של האדם לחירות, "עוסקים אנו בפגיעה חריפה בחירותו של אדם, בדרך חריגה שאינה מתיישבת בדרך כלל עם הערכים הדמוקרטיים, עקרונות החופש, החירות והשיוויון, העומדים ביסוד הקמת מדינתנו כמדינה דמוקרטית נאורה" (ראה עמ"מ 7/94 ברוך בן יוסף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). אולם, פגיעה זו היא פרי איזון בין שתי מגמות: האחת - מתן אמצעי מתאים בידי המדינה בכדי להגן על עצמה מפני התארגנויות שסכנתן רבה, ושאין אפשרות לפעול כנגדן בדרך של ניהול משפט פלילי רגיל; השניה - הבטחה, על ידי ביקורת שיפוטית, כי השלטון לא ישתמש לרעה או שלא לצורך בסמכויות שניתנו לו בחוק (ראה: עמ"מ 1/80 כהנא נ' שר הבטחון, פ"ד לה(257 ,253 (2). אכן, קיומה של ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות, תוך בדיקת שיקוליה והאיזון שבין המגמות האמורות לעיל, הוא המבטיח, כי האיזון האמור ישמר (ראה: י.ה. קלינגהופר, "מעצר מניעתי מטעמי בטחון", משפטים יא (התשמ"א) 286), וכי הפגיעה בזכויות הפרט תהא לתכלית ראיה ובמידה שאינה עולה על הנדרש (ראה: עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(332 ,329 (5). בחינה זו וביקורת זו, הם המאפיינים הבולטים של חוק המעצרים (שעת חרום) לעומת הדין הישן שקדם לו (לעניין זה ראה: י. וייס, "המעצר המינהלי - מגמות, סדרי דין וראיות", משפט וצבא 10 (התשמ"ט) 6-4 ,1; א. רובינשטיין, "תקנות ההגנה המנדטוריות: הדין והצורך בשינויו", הפרקליט כח (497-486 (1972). יצויין, כי אין הביקורת השיפוטית בגדר שסתום הבטחון היחיד שבחוק מפני ניצול ושימוש לא ראויים בסמכות קיצונית זו. בנוסף לו, קיים התנאי שבסעיף 1 לחוק, לפיו יתקיים במדינה מצב חרום (כהגדרתו בסעיף 49 לחוק-יסוד: הממשלה). אין זו דרישת סרק. נדרש, כי המעצר יהיה קשור לקיומו של מצב חרום ונגזר מתוך הצרכים המיוחדים המתעוררים במצב שכזה (ראה: עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(329 ,322 (5 ; ש. שיטרית, "חקיקת חירום בישראל לאור הצעת חו-יסוד: החקיקה", משפט וממשל א (תשנ"ב) 433; S. Shetreet, "A Contemporary Model of Emergency Detention Law: An.(Assessment of the Israeli Law", 14 IYHR (1984) 182, 193-196

חריגה מסמכות

8. טרם נבחן את התקיימות היסודות והתנאים שבחוק המעצרים עצמו, שומה עלינו להכריע בטענתם העיקרית של המערערים. טענתם הינה כי החזקתם במעצר כ"קלפי מיקוח" במשא ומתן המתנהל לשחרורו של הנווט רון ארד הוא בלתי חוקי.

לטענתם, אין שר הבטחון מוסמך כלל ועיקר להחזיק אדם במעצר מטעמים אלה.

9. בית-משפט זה, בהיזקקו לטענות אלה בעבר (ראה גם: עמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הבטחון, פ"ד מא(514-513 ,508 (2), דחה אותן. בעמ"מ [.....] קבע הנשיא שמגר, כי פדיון שבויים והחזרת נעדרים הם טעמים של בטחון המדינה, כמשמעם בסעיף 2 לחוק המעצרים. לפיכך, משהוכח כי המשך החזקת המערערים במעצר תורם לשחרורם של הנעדרים, הרי שמתקיים האיזון הראוי שבמסגרת החוק, ומעצרם של המערערים תקף. כך גם בעמ"מ [....] הועלתה השאלה שוב. כב' השופט טל קבע, כי החזרת שבויים ונעדרים הינה חלק אינטגרלי מבטחון המדינה וכי ממלאת היא תפקיד חשוב בכל הקשור במורל הצבא ובערכיו. לפיכך קבע השופט טל, כי החזקת העצורים במקרה זה נופלת לגדר טעמי בטחון המדינה, ומשהוכח כי שחרורם יפגע במאמצים לשחרר את השבויים והנעדרים, ניתן תוקף לצו המעצר. השופט טל הוסיף, כי מעמדם של העצורים הינו אנלוגי למעמדם של שבויי מלחמה במובן זה, שישנה הצדקה מוסרית להחזיקם במעצר ובשבי, עד להחלפתם בחיילנו אנו.

כך הדבר, אליבא דשופט טל, בייחוד בשעה בה נעדרנו ושבויינו לא זוכים לכל זכות של שבויי מלחמה. אישור לגישה זו ניתן גם בפס דינו של בית משפט זה, ב[....].

10. נכון הדבר, כי המונח בטחון המדינה סובל פירושים רבים ומשמעויות רבות (ראה בהרחבה: מ. הופנונג, ישראל - בטחון המדינה מול שלטון החוק (נבו, 26-22 (1991; וכן: (1989) I. Zamir, "Human Rights and National Scurity", 23 Is. L. R. 379-385 ,375;ב. גבע (גרינברג), "לשאלת האיזון בין שיקולי בטחון והגנת זכויות האדם והאזרח", משפטים ה (תשל"ה) 685; השווה: עמ"מ 1/88 רגא מחמוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(842 ,840 (1). אכן, "בטחון המדינה אינו מילת קסם, ועדיפותו אינה קמה בכל מקרה ובכל נסיבות שהן ואינה שווה בכל רמה של בטחון ושל פגיעה בו" (בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(94 (4). אין לכלול במסגרת הדיבר בטחון המדינה מטרות ושיקולים הזרים לתכלית המונחת ביסוד החוק עצמו (בג"צ 7365/95 האחים בולוס חברה לייצור שיש נ' מרכז ההשקעות (טרם פורסם)). דא עקא, כי אין ספק בליבי כי החזרת שבויים ונעדרים לכשעצמה היא מטרה ואינטרס הנכללים במסגרת בטחון המדינה. מקובלת עלי, בענין זה, עמדת המשיב, לפיה כשם ששלומם של חיילי צה"ל מהווה תדיר שיקול של בטחון המדינה, כך שלומם של נעדרים ושבויים, לרבות החזרתם למכורתם מהווה טעם של בטחון המדינה.

11. במסקנתי זו, אין בה כשלעצמה כדי ליתן מענה סופי לבעיה המונחת בפנינו.

הסיבה לכך נעוצה בטענת המערערים, כי אפילו החזרת השבויים והנעדרים מהווה אינטרס הנופל לגדרי בטחון המדינה, עדיין חרג המשיב מסמכותו במעצרם של המערערים במעצר מינהלי. טיעונם זה של המערערים מתבסס על ההנחה, כי חוק המעצרים הינו חוק מניעתי במובן זה, שהוא בא למנוע סיכון לבטחון המדינה הטמון בעצור עצמו. לשון אחר: אין הסמכות שבחוק מאפשרת למשיב לעצור אדם בשל הסכנה הטמונה באדם אחר הגם שהמעצר ימנע את הסכנה לבטחון המדינה.

לפיכך, מעצרם של המערערים רק בשל הצורך במניעת סיכון שמקורו בפרטים אחרים, ומבלי שקיימת תשתית ראייתית לסכנה מן העצורים עצמם, מהווה חריגה מסמכות, ושימוש בסמכות הנתונה למשיב בחוק, מטעמים זרים.

12. טענת המערערים אינה פשוטה כלל ועיקר. המעצר המינהלי פוגע בחירותו של הפרט. כאשר המעצר נעשה בנסיבות בהן העצור מהווה "קלף מיקוח", הרי יש בכך פגיעה חמורה בכבוד האדם, שכן העצור נתפס כאמצעי להשגת מטרה ולא כמטרה בפני עצמה. המעצר פוגע, בנסיבות אלה, באוטונומיה של הרצון, ובהיות האדם אדון למעשיו ואחראי לתוצאות מעשיו. מעצרם של המערערים אינו אלא מצב בו המפתח לכלאם של בני אדם מצוי בידי אחרים ולא בידיהם. זהו מצב קשה. אכן, כפי שקבע השופט וינוגרד בערכאה דלמטה, "אוי לי מיצרי, אוי לי מיוצרי".

אולם, לאחר שעיינתי עיין היטב בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי פגיעה זו - קשה וכאובה ככל שהינה - מחוייבת המציאות הבטחונית והמדינית היא, ומשקפת היא את נקודת האיזון הראויה בנסיבות המקרה בין חירות הפרט לבין ההכרח בשמירה על בטחון המדינה.

13. נכון הדבר, כי בפסק-דין רבים צויין כי חוק המעצרים בא לאפשר מעצרו של אדם בשל הסכנה הטמונה בו או במעשיו (ראה עמ"מ 1/82 קואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לו(1) 669 ,666; עמ"מ 2/82 לרנר נ' שר הבטחון, פ"ד מב(532 ,529 (3; עמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הבטחון, פ"ד מא(514-515 ,508 (2). דא עקא, כי לא שוכנעתי כי יש בדברים אלה כדי ליצור הסדר שלילי לסמכות שבחוק המעצרים. אכן, תכליתו של חוק המעצרים היא ליתן בידי המדינה אמצעים להגן על עצמה מהתארגנויות שאין אפשרות לפעול כנגדן באמצעים משפטיים רגילים (ראה עמ"מ 1/80 כהנא נ' שר הבטחון, פ"ד לה(253 (2, 257). במסגרת זו, מוקנית לשר הבטחון הסמכות לעצור אדם אם טעמי בטחון המדינה מחייבים זאת. אין זה אמצעי עונשי (עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(334 ,329 (5), ואין הוא בא לענוש אדם על מעשיו של אחר. נכון הדבר, כי בדרך כלל יהא במעצרו של אדם משום מניעת הסכנה הנשקפת ממנו, אולם אין לראות בכך את מיצוי קשת המצבים בהם מעצרו של אדם מתחייב מטעמי בטחון המדינה. אין אני נצרך לקבוע מהו רוחבה של סמכות זו. די לי אם אומר, כי מעצרם של המערערים, כאשר הוא בא לקדם ולהגן על בטחון המדינה - הגם שאין במערערים עצמם סיכון שכזה - מעצר כדין הוא. ויודגש: אין אני סובר כי אין במצב זה משום פגיעה בחירותם ובכבודם של העצורים. אין בקביעתי משום הכרה בערך של בטחון המדינה כערך עליון בכל מקרה. יש בדברי הכרה בעיקרון, לפיו "אין הדמוקרטיה חייבת לאבד עצמה לדעת כדי להוכיח את חיותה" (ע"ב 2,3/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות לכנסת, פ"ד לט(2) 315 ,225). אכן, נראה כי מקרה קשה זה הוא מסוג המקרים בהם הצרכים החיוניים של בטחון המדינה מחייבים הרחבת הסמכות שבידי המשיב גם למעצרם של המערערים.

.14 שוכנעתי, כי מעצרם של פרטים לשם שחרורם של שבויינו ונעדרנו הינו אינטרס חיוני של המדינה, והסמכות לשם ההגנה על אינטרס זה בצורה זו נתונה בידי המשיב במסגרת חוק המעצרים. אליבא דידי, טעות היא לבחון את המצב הפוליטי והבטחוני, בין מדינת ישראל ובין ארגוני הטרור השונים באספקלריה של עת שלום ולגבש את היקף זכויות האדם וההגנה הניתנת להן בלא קשר למציאות בה חיים אנו (ראה: I. Zamir, "The Rule of Law and the control of Terrorism", 8 Tel Aviv University Studies in Law (1988) 81, 83-84; M. Rudman, M. Qupty, "The Emergency Powers (Detention) Law: Israels court Have a Mission - they Choose to Accept It?" 21 Columbia Human Rights L.R. (1989 should-504-508 ,469 (90). אכן, אין אנו "דמוקרטיה לוחמת", אך הננו "דמוקרטיה מתגוננת" (ראה: ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות לכנסת, פ"ד יט (365 (3, 390). הכרה בעיקרון זה ניתן אף למצוא בסעיף 12 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין להתכחש לעובדה כי מדינת ישראל מצויה במצב חרום, וזאת מכוח האיומים המרחפים על קיומה ועל אזרחיה מפנים ומחוץ. בסיטואציה מעין זו, מתחייבת לעתים פגיעה בזכויות יסוד של האדם. לעתים אף פגיעה חמורה וכואבת. צורך זה בסמכויות חירום אינו יחודי למדינת ישראל. הסדרים מעין אלה ופעולות מסוג זה, ניתן למצוא גם בארצות אחרות, בהן מונף דגל זכויות האדם תדיר (השווה: (1972 The National Scurity Interst and Civil Liberties", 85 Har. L. R.) 1248-1326 ,1130. וכן: S. Shetreet, "A Contmporary Model of Emergency Detention Law: An Assessment of the Israeli Law", 14 IYHR (1984) 182, 203-204; ראה גם: M.P. O'Boyle, "Emergency Situations and the Protection of Human Rights A Model derogations Prorision For a Northern Ireland Bill of Right", : Northern Ierland Legal Quarterly (1977) 160-165). 28נחה דעתי, כי הפגיעה האמורה במקרה דנן נופלת לגדרו של החוק ונכללת במטרותיו ותכליתו (השווה: עמ"מ 1/82 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לו(detention ;666 (1 H. Rudolph, "The Judicial Review of Administrative Orders in Israel", 14 IYHR (1984) 148, 167-170).

המשפט הבינלאומי

15. אשר לדיון הבינלאומי - אין אני נזקק להכריע בשאלות בדבר קיומו של דין מנהגי או הסכמי בדבר איסור לקיחת בני ערובה או בדבר תחילתו של דין כזה - במידה ואכן קיים - על המקרה שבפנינו (השווה: A.A. Pacheco, "Occupying an Uprising: The Geneva Law and Israeli Administrative Detention Policy during the First year of the Palestinian General Uprising", 21 Columbia Human Rights L.R. (1989-90) 515). משעה שקבעתי, כי מעצרם של המערערים חוסה בצל חוק ספציפי, ומשעה שחוק זה ופרשנותו נמצאו ראויים בנסיבות המקרה, הרי שממילא גובר החוק המקומי על המשפט הבינלאומי בהיותו הוראה ספציפית (ראה: בג"צ 253/88 סג 'דיה ואח' נ' שר הבטחון, פ"ד מב(815 ,801 (3).

מן הכלל אל הפרט

16. משקבענו כי ניתן עקרונית ובנסיבות חריגות לעצור אדם גם בשל מעשים וסכנה הטמונה באחרים, וכי החזקתם של המערערים במעצר היא כדין, נותר לבחון אם אכן מחייבת התשתית הראייתית והסיכון הצפוי את מעצרם של המערערים. בחנתי את החומר החסוי שהובא בפנינו. שוכנעתי, כי גם לפי אמת המידה המחמירה של "וודאות קרובה", הרי שיש במקרה דנן חשש בוודאות קרובה, כי שחרורם של המערערים יביא לפגיעה ממשית בבטחון המדינה, בכך שיפגע הוא אנושות במשא ומתן לשחרורם של השבויים והנעדרים.

17. שאלה לא פשוטה בהקשר זה היא שאלת המידה. טענת המערערים היא, כי גם אם החזקתם ומעצרם הראשוניים הם כדין, הרי שהחזקתם למשך שנים [....] הינה במידה העולה על הנדרש לשם השמירה וההגנה על בטחון המדינה. עיינתי בחומר שהוגש לנו ובעמדת המשיב. נחה דעתי, כי המשך החזקתם של המערערים במעצר הינו חיוני לשם המשך המשא ומתן וקידום שחרורם של השבויים והנעדרים. כן שוכנעתי, כי אין בנסיבות המקרה כל אלטרנטיבה או אמצעי אחר שניתן לנקוט תוך פגיעה קטנה יותר בזכויות היסוד של המערערים (ראה: עמ"מ 7/94 בן יוסף נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (334 ,329 (5; עמ"מ 6/90 פלוני נ' שר הבטחון (טרם פורסם)). לפיכך, נדחית גם טענה זו של המערערים.

חקירת המומחה

18. אשר לבקשת המערערים לחקור את מחבר חוות הדעת לבית המשפט - שוכנעתי כי טעמי בטחון המדינה (כאמור בסעיף 6 לחוק המעצרים) מחייבים כי מחבר הדו"ח לא יחקר על הדו"ח, שכן ישנו חשש ממשי כי חקירה כאמור תביא לפגיעה חמורה בבטחון המדינה (ראה: עמ"מ 1/80 כהנא נ' שר הבטחון, פ"ד לה(258 ,253 (2; עמ"מ 3/89 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(225 ,221 (1). הוא הדין לעניין הבקשה לעיון בדו"ח עצמו והבקשה לחקירת נותן הדו"ח עצמו.

סיכום

19. לפיכך, מסקנתי היא כי דין הערעור להידחות, שכן מעצרם של המערערים הינו כדין והוא חוסה במסגרת חוק סמכויות שעת חרום (מעצרים), התשל"ט1979 -. מובן, כי עניינם של המערערים יוסיף ויבחן לגופו של עניין במסגרת העיון החוזר שבחוק (סעיף 4).

השופט י' קדמי

אני מסכים.

השופטת ד' דורנר

צר לי, אך איני יכולה להצטרף לפסק-דינו של חברי, הנשיא ברק. לו נשמעה דעתי, היינו מקבלים את הערעור, ופוסקים כי אין המדינה רשאית להחזיק במערערים במעצר מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979. בכך אין כדי להביע עמדה בשאלה, שבה לא נתבקשנו לפסוק, בדבר הסמכות להחזיק במערערים מכוח דינים אחרים, כגון המשפט הבינלאומי.

להלן נימוקיי.

1. אירגון החיזבאללה הנלחם בנו בלבנון ובעלי בריתו מחזיקים מזה שנים בשבויי צה"ל ובנעדריו. כל המאמצים שנעשו להשבת השבויים והנעדרים ואף ליצירת קשר עימם עלו עד עתה בתוהו.

המערערים הם אזרחי לבנון. שמונה מהם חברים באירגון החיזבאללה. שני האחרים חברים באירגונים הנלחמים בישראל לצד החיזבאללה. המערערים עצורים בישראל [....]. מטרת המעצר היא שימוש במערערים כ"קלפי-מיקוח" במשא-ומתן לצורך החלפתם בשבויים ובנעדרים הישראלים.

בתחילה הוחזקו המערערים במעצר בכוח צווי-גירוש. [....], בעקבות עתירה שהוגשה לבית-משפט זה, הוצאו נגדם צווי מעצר מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979 (להלן גם: החוק). צווים אלה אושרו, על-פי ההליך שנקבע בחוק, על-ידי נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. הם הוארכו ואושרו מחדש מדי שישה חודשים. פעמים אחדות הוגשו לבית-משפט זה ערעורים על החלטות נשיא בית-המשפט המחוזי. בערעורים אלה נטען כי החוק אינו מסמיך לעצור אדם במטרה להשתמש בו כ"קלף מיקוח". בית-המשפט העליון דחה טענה זו פעם אחר פעם. ראו עמ"מ [....].

המערערים שבו והעלו טענה זו במסגרת הערעור שלפנינו. הם הוסיפו וטענו, לחילופין, כי אף אם מטרת המעצר היא כדין, הרי שאין מקום להמשך מעצרם שלהם, שכן לא הוכח במידת ההסתברות הנדרשת כי המעצר יביא להגשמת מטרתו.

לעניין זה הם הצביעו על פרק-הזמן הארוך, שסופו אינו נראה באופק, שבו המעצר מתמשך.

מטרת המעצר

2. מטרת המעצר לפי החוק היא מניעת הסיכון של בטחון המדינה או בטחון הציבור על-ידי העציר, מקום בו לא ניתן להשיג מטרה זו על-ידי הליך פלילי.

ראשית, זו הייתה כוונת המחוקק. עמד על כך שר המשפטים שמואל תמיר בהציגו בפני הכנסת את הצעת החוק: מדובר...באנשים ממרכז החבלה והרצח. לא ניתן להעמיד אותם לדין במערכת משפטית רגילה בשל בעיות של ראיות. ואם ממקור מודיעיני מוסמך ומובהק שיניח את דעתו של נשיא של בית-המשפט המחוזי ובערעור - את דעתו של בית -המשפט העליון, נודע לשירות הביטחון הכללי הישראלי שפלוני-אלמוני - הוא במוקד של מגמות הרצח, ... האם תשלח אותו לחופשי בידיעה שעלול להיות שמחר תונח פצצה נוספת בכיכר ציון או בכיכר מוגרבי או בלב הכרמל או בישובי הספר כתוצאה ישירה מפעולתו של אותו אדם?

[ד"כ לט (תשל"ח) בע' 3965. ההדגשה הוספה.]

ובסיכום הדיון הוסיף שר המשפטים:

במציאות אנחנו משתדלים - ואני חושב שהרשויות הנוגעות בדבר יבצעו זאת - לשמור על הגנת הכלל ולא להכניס אדם חף מפשע למעצר בעת ובעונה אחת.

[שם, 3967. ההדגשה הוספה.]

שנית, בכך שהחוק אינו אוסר במפורש מעצר שמטרתו שיפור עמדת המדינה במשא -ומתן לשיחרור שבויים אין ולא כלום. עקרון-יסוד של שיטתנו הוא ששלילת חירות מאדם מוגבלת למטרות ענישה או מניעה סכנה הנשקפת מן האדם שאת חירותו מבקשים לשלול. את החוק, אף שעניינו סמכויות לשעת-חירום, יש לפרש לאור עקרונות-היסוד של השיטה. ראו בג"צ 680/80 שניצר ואח' נ' הצנזור הצבאי הראשי ואח', פ"ד מב(4) 617, בע' 628. כך בכלל, וכך בוודאי עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(355 (3, בע' 415-414 ,375. לעניין זה עלינו להתעלם, כמובן, מחברותם של המערערים שבפנינו באירגונים עוינים ומפעילותם בעבר נגד ישראל. על חברות ופעילות אלה הם נענשו, ואין הם העילה למעצרם. האם משום שהחוק אינו אוסר במילים מפורשות על מעצר של קרובי משפחה של אנשי האויב, או של אנשים אחרים שמטעם זה ואחר עשוי להיות לאויב עניין בשיחרורם, נוכל לפרשו כמאפשר את מעצרם? עמדתו של חברי, הנשיא ברק, מובילה לפירוש החוק כמאפשר מעצר, לתקופה בלתי-מוגבלת, של אדם כלשהו, ובלבד שבמעצר יש תועלת, ולא עקיפה, לבטחון המדינה. סמכות גורפת ובלתי -מוגבלת כזו אינה מוכרת אף על-פי דיני המלחמה שמתחום המשפט הבינלאומי.

אין באפשרותי להכיר בקיומה על-פי החוק הישראלי.

שלישית, החוק דורש כי המעצר יאושר על ידי בית-המשפט. הליך האישור למרות כינויו בחוק, אינו הליך של "ביקורת שיפוטית" במובנה השגור. על בית -המשפט, עליו ולא אחר, להשתכנע כי המעצר, לרבות משכו, הוא מוצדק. בדומה למעצר פלילי, אין די בכך שההחלטה בדבר המעצר תהיה בגדר החוק המסמיך ו "מיתחם הסבירות", אלא על בית-המשפט עצמו לקבוע את ההחלטה הראויה. לשם כך, בין השאר, ניתנה בידיו בסעיף 4(א) לחוק הסמכות לקצר את תקופת המעצר שנתבקשה על-ידי שר הביטחון. ראו עמ"מ 2/86 פלוני נ' שר הביטחון, פ"ד מא (508 (2, בע' 516-515; עמ"מ 4/96 גינצבורג נ' שר הביטחון וראש הממשלה, פ "ד נ(221 (3 (להלן: עמ"מ גינצבורג), בע' 223. החלטות בדבר החזקה באנשי האויב לצורך שימוש בהם כ"קלף מיקוח" במשא-ומתן לשיחרור שבויים מתקבלות לאור שיקולים מורכבים של מדיניות, ובין השאר שיקולים הנוגעים ליחסי-החוץ של המדינה ולניהול המלחמה עם אויביה. החזקה כזאת היא מעשה מלחמה מובהק.

מבחינה מוסדית, מעשים כאלה והשיקולים שעליהם הם מבוססים אינם נחלתה של הרשות השופטת. אכן, לעיתים עשוי בית-המשפט להידרש לקביעת חוקיותה של מדיניות בתחומים שעליהם מופקדות באופן מובהק רשויות אחרות, ואולי אף לבדיקת "סבירותה" של המדיניות כמובנה במשפט המינהלי. ראו בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב(441 (2, בע' 488-478. אך אין להניח כי המחוקק ביקש להפקיד בידי בית-המשפט תפקיד של קביעת המדיניות בתחומים אלה.

רביעית, סמכות המעצר לפי החוק באה במקום הסמכות שעוגנה בתקנה 111 לתקנות ההגנה ( שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה), שבוטלה על-ידי החוק.

תקנות ההגנה לא ביקשו להסגיר באופן כולל את סמכויות המלחמה של המדינה, אלא לקבוע הסדרי חירום שמטרתם מניעתית. "מעצר מינהלי" לפי תקנות ההגנה לא היווה אמצעי קרבי, כשם שהבסיס המשפטי להפצצת מעוזי החיזבאללה בלבנון אינו מעוגן בסמכות להריסת בתים הקבועה בתקנה 119 לתקנות אלה. חקיקת החוק נועדה לקבוע הסדר ליברלי מזה שנקבע בתקנות ההגנה. ראו ה"ח 1360 (תשל"ח) 293. בוודאי שהיא לא נועדה להרחיב את הסמכויות שהיו קבועות בתקנות ההגנה.

3. בדברים אלה אין משום הבעת עמדה בדבר סמכות המדינה להחזיק באנשי האויב בכלל, ובמערערים בפרט, מכוח דינים אחרים, כגון המשפט הבינלאומי, עניין זה, שלא נתלבן בפנינו, אני משאירה בצריך עיון.

היסוד למעצר המערערים לפי החוק

4. אף לפי העמדה המכירה במעצר לפי החוק במטרה להשתמש בעציר כ"קלף-מיקוח" במשא ומתן לשיחרור שבויים, יש לדעתי לקבל את הערעור. שכן, לא עלה בידי המשיב להראות כי קיימת ודאות קרובה, ואף לא אפשרות סבירה, לכך ששיחרור המערערים יכשיל את האפשרות לשיחרור שבויינו ונעדרינו.

הדין הוא כי תנאי למעצר לפי החוק הוא קיום ודאות קרובה, ולמיצער אפשרות סבירה, לכך שהימנעות ממעצר תגרום פגיעה ממשית בבטחון המדינה או בבטחון הציבור. ראו עמ"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(329 (5, בע' 334 ; עמ"מ גינצבורג הנ"ל, בע' 223. אין די בכך שהמעצר עשוי להועיל לבטחון המדינה. מעצר יאושר רק אם קרוב לוודאי, ולמיצער אם קיימת אפשרות סבירה, שהימנעות ממנו תגרום נזק רציני לביטחון.

אכן, בענייננו הונחה בפנינו תשתית לטענה כי החזקת המערערים במעצר עשויה לסייע במשא-ומתן לשיחרור השבויים והנעדרים. אך בכך אין די לצורך מעצר לפי החוק. שכן, אין ודאות קרובה, ואף לא הסתברות ניכרת אחרת, כי המשך החזקתם במעצר של המערערים יוביל לשיחרור שבויינו ונעדרינו, לא במשך תקופת ששת החודשים שנתבקשה ואף לא לאחר מכן.

העדרה של הסתברות כאמור ממחיש את אי-ההתאמה של החוק לטיפול בסיטואציה המלחמתית שלשמה נתבקש השימוש בו. אכן, לא מן הנמנע כי מכוח דיני המלחמה שמתחום המשפט הבינלאומי ניתן להחזיק באנשי האויב גם בהתקיים סיכוי קלוש לפידיון שבויים. אך, כאמור, לא על דינים אלה מבקש מעצרם של המערערים להתבסס.

5. אשר-על-כן, הייתי מקבלת את הערעור ופוסקת כי המדינה אינה רשאית להחזיק במערערים במעצר מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט-1979. הייתי דוחה לפרק-זמן סביר את מועד שחרורם של המערערים, כדי לאפשר למדינה לבחון את סמכותה ועניינה להחזיק במערערים מכוח דין אחר.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, י"ג בחשוון התשנ"ח (13.11.97).