למרות שהימים בהם הוחל "צו ההקפאה" בגדה המערבית בשנת 2009 נראים רחוקים, בחינת פסק דינו של בג"ץ אשר עסק בצו ההקפאה, מאפשרת לעסוק באחד הנושאים החשובים ביותר בדיני הכיבוש (law of belligerent occupation): סמכותו של המפקד הצבאי וטיב הקשר בינו לבין הדרג המדיני. נושא זה מעורר בין היתר שאלות מעשיות, כגון: האם המפקד הצבאי רשאי להוציא צווים על פי הנחיות מדיניות של הממשלה ולא על פי שיקול דעתו העצמאי? והאם המדינה הכובשת יכולה לחוקק ישירות בשטח הכבוש ולא באמצעות צווים של המפקד הצבאי? בנוסף, בג"ץ ההקפאה מאפשר לבחון את החוקיות של התליית הבנייה בהתנחלויות. בחינה זו מעניינת במיוחד מפני שהיא מאפשרת להבין בצורה טובה את המסגרת הנורמטיבית של דיני הכיבוש.
הוצאת הצו והעתירות לבג"ץ
ביום 25.11.2009 החליטה ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני), להשעות את הבנייה ואת ההוצאה של רישיונות חדשים לבנייה בהתנחלויות בגדה המערבית לתקופה של עשרה חודשים (החלטה מס' ב/22).[1] למחרת, הוציא המפקד הצבאי את צו ההקפאה, אשר הוציא לפועל את החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני.[2]
בין אם המפקד הצבאי פועל באופן עצמאי או בהנחיית הממשלה, ובין אם הממשלה פועלת דרך המפקד הצבאי או בדרך של חקיקה ישירה, הפעולה עצמה חייבת להיות בהתאם לדיני הכיבוש
בעקבות זאת הגישו הפורום המשפטי למען ארץ ישראל ומספר מועצות מקומיות ואזוריות עתירות לבג"ץ, כנגד חוקיותו של צו ההקפאה אשר חל עליהן. ביום 21.4.2010 דחה בג"ץ את העתירות (אשר הדיון בהן אוּחד) וקבע שהצו חוקי. ברשימה זו אעסוק רק בטענות העותרים בנוגע לסמכותו של המפקד הצבאי להוציא את צו ההקפאה בהתאם לדיני הכיבוש.
הטענות המשפטיות
למרות שחלק מהמתנחלים טוענים לעיתים, כי הגדה המערבית אינה שטח כבוש,[3] בעתירות אלה השתמשו העותרים בטיעונים המבוססים על דיני הכיבוש על מנת לתקוף את חוקיות הצו. טענות העותרים בהקשר זו סוכמו על ידי בג"ץ כדלקמן:
העותרים טענו עוד, כי דיני המשפט הבינלאומי הפומבי אינם מתירים למפקד הצבאי לשקול שיקולים מדיניים מוצהרים בקבלו החלטות הנוגעות לתושבי השטח הנתון בתפיסה לוחמתית, ולפיכך הוצאת הצו בהישען על החלטת הדרג המדיני כמוה כהישענות על שיקול זר, המקים עילה לביטולו.[4]
פרוטוקול הדיון מיום 16.12.2009 חושף, כי לעותרים היו למעשה שתי טענות משפטיות שונות בהקשר לסמכותו של המפקד הצבאי: הטענה הראשונה, אשר בג"ץ סיכם אותה כאמור בפיסקה מעלה, אכן יצאה נגד סמכותו של המפקד הצבאי ליישם הוראות מדיניות של הממשלה, וכך טענו העותרים בעניין זה:
לגבי סמכות המפקד הצבאי, אני סבור שהוא היה חייב להפעיל שיקול דעת עצמי, הוא אינו פקוד של הממשלה והיא לא מוסמכת לתת לו פקודות והוא לא מוסמך לקבל אותן. הוא חייב להפעיל שיקול דעת עצמאי לשמור על האוכלוסייה תחת שליטתו.[5]
הטענה השנייה לא יצאה כנגד סמכותו של המפקד הצבאי ליישם הוראות מדיניות של הממשלה, אלא כנגד העובדה ששיקולי הממשלה סתרו את המשפט הבינלאומי:
עניין נושא הסמכות של המפקד הצבאי לא ניזונה מהממשלה אלא מכללי המשפט הבינלאומי על פיה הוא אמור לפעול. הוא צריך לשמור על הסדר הציבורי ושלומו ומותר לו להפעיל סמכויות שם. כל שיקול אחר אסור עליו בגלל המשפט הבינלאומי. נכון שבתוך המסגרת הממשלה מוסמכת להורות לו. מה שחורג גם הממשלה לא מוסמכת להורות לו, כי גם סמכויות הממשלה יונקים את מהותן מהמשפט הבינלאומי ומחויבים לתקנות האג ומשפט ג'נבה... לממשלה יכולה להיות סמכות כמו בפסק הדין לעניין ההתנתקות לעניין הפינוי כפי שהיא תופסת שטח היא מוסמכת גם לעזוב אותו אך לא לעשות יציר כלאיים כזה.[6]
בג"ץ כאמור התייחס רק לטענה הראשונה, אותה דחה:
כפי שנקבע בפסיקתנו פעמים רבות בעבר, הממשל הצבאי ורשויותיו הם "זרועות של הרשות המבצעת בישראל" והם "מדברים בשם המדינה" בכל הנוגע לשטחים המצויים באזור, והמוחזקים בתפיסה לוחמתית [...] לפיכך, המפקד הצבאי מוסמך ואף חייב לפעול באזור שמצוי תחת פיקודו באופן העולה בקנה אחד עם המדיניות שנקבעה על ידי הממשלה ובלבד שבמסגרת שיקול דעתו הוא פועל בהתאם לסמכויות המוקנות לו על פי כל דין, ובכפוף לאחריותו על פי המשפט הבינלאומי לביטחון ולסדר הציבורי באיזור המוחזק בתפיסה הלוחמתית [...] כפי שציינה המדינה בתגובתה, במקרים רבים בעבר הוציא המפקד הצבאי צווים בהתאם להנחיית הדרג המדיני, תוך שהוא משמש במקרים אלו כזרועה הארוכה של הממשלה ביישום מדיניותה בשטחי האיזור. בכך כאמור אין כל פגם. כך אף קבע בית משפט זה בעבר במסגרת עתירות שונות שהונחו בפניו ואשר תקפו צווים של המפקד הצבאי שהוצאו בהתאם להנחיית הדרג המדיני.[7]
אמירה זו, שהיא נכונה באופן כללי, איננה מתייחסת לסוגיה לאור המשפט הבינלאומי. כלומר, מבחינת המשפט הבינלאומי, השאלה היא האם המפקד הצבאי מוסמך להוציא צווים בהתאם להנחיות של הדרג המדיני. מעבר לכך, בג"ץ אינו מתייחס לטענה השנייה של העותרים, שצוינה לעיל. כלומר, השאלה איננה רק האם המפקד הצבא מוסמך להוציא צווים בהתאם להנחיית הדרג המדיני, אלא האם התוכן של צו ההקפאה (כלומר הקפאת הבנייה הזמנית בהתנחלויות) עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי ודיני הכיבוש. אתייחס לשאלות אלה לפי הסדר.
סמכויות הכוח הכובש בראי המשפט הבינלאומי לפי דיני הכיבוש,
[8] סמכויותיו של הכוח הכובש סבות סביב שני צירים מרכזיים: האינטרסים הביטחוניים של הכוח הכובש וטובתה של האוכלוסייה האזרחית בשטח הכבוש.
[9] עם זאת, המבנה הארגוני של הכוח הכובש יכול ללבוש צורות שונות (צבאית או אזרחית) ולכוח הכובש שיקול דעת לקבוע באילו דרכים יפעיל את סמכותו.
[10] כך למשל, בפסק הדין הראשון של בית המשפט העליון, דחה הנשיא (בדימוס) זמורה את הטענה, כי רק המפקד הצבאי יכול לחוקק בשטח כבוש:
ואשר לטענה שהמפקד הצבאי דווקא היה צריך להיות המחוקק לשטח הכיבוש ולא מדינת ישראל, הריני בדעה שאם לפי החוק הבינלאומי יש כוח חקיקה מסוים לשלטון הצבאי, הרי על אחת כמה וכמה ישנו כוח חקיקה כזה למחוקק של המדינה הכובשת, שממנה השלטון הצבאי שואב את כוחו.[11]
בהתאם לכך, ברור שהחלטה של ממשלה לפעול בשטח כבוש דרך המפקד הצבאי, איננה אומרת שלמפקד הצבאי צריך להיות שיקול דעת נפרד ועצמאי מהממשלה. היחסים בין הגופים השונים של המדינה הכובשת (למשל הרשות המחוקקת, הממשלה והצבא), הם עניין פנימי של המדינה הכובשת, שדיני הכיבוש לא מסדירים. המשפט הבינלאומי בכלל, ודיני הכיבוש בפרט, מתייחסים לחובות של המדינה ככזו; המדינה פועלת במצב של כיבוש בדרך כלל באמצעות המפקד הצבאי (אך היא לא מחויבת לעשות כן) והמפקד הצבאי מיישם את המדיניות של המדינה הכובשת בהתאם לכללים המהותיים של המשפט הבינלאומי. הכללים האלה לא מתייחסים לגוף הספציפי הפועל בשטח, אלא לשיקולים ולמדיניות המותרים בשטח הכבוש. על כן, בין אם המפקד הצבאי פועל באופן עצמאי או בהנחיית הממשלה, ובין אם הממשלה פועלת דרך המפקד הצבאי או בדרך של חקיקה ישירה, הפעולה עצמה חייבת להיות בהתאם לדיני הכיבוש.
[12] ראוי לציין, כי בנוסף לעמדה הגורסת כי לכוח הכובש סמכות לקבוע באיזו דרך יפעיל את שלטונו בשטח, קיימת עמדה לפיה הניהול של השטח הכבוש חייב להיות ניהול צבאי באופיו. לפי עמדה זו, למשל, הכוח הכובש יכול להשתמש במינהל אזרחי רק כזרוע של הצבא ולא כגוף נפרד. עם זאת, גם לפי עמדה זו, המפקד הצבאי כפוף לממשלה והוא חייב לבצע את המדיניות הממשלתית.
[13] על בסיס הדברים האלה, ברור כי צדק בג"ץ כאשר דחה את הטענה הראשונה שהעלו העותרים, לפיה המפקד הצבאי אינו יכול להוציא צווים על בסיס הנחיות הדרג המדיני. בסופו של דבר, השאלה איננה האם המחוקק, הממשלה או המפקד הצבאי יכולים להפעיל סמכות כלשהי בשטח הכבוש, אלא האם הסמכות הספציפית אשר אחד מהגופים האלה מעוניין להפעיל בשטח הכבוש מופעלת בהתאם למשפט הבינלאומי. כעת, נותר לדון בשאלה אם ההחלטה על התליית הבנייה בהתנחלויות (וכפועל יוצא ההחלטה על צו ההקפאה) נעשתה בהתאם לדיני הכיבוש.
התליית הבנייה בהתנחלויות בראי המשפט הבינלאומיעצם הדיון בשאלה האם הוראה על התליית/הקפאת הבנייה בהתנחלויות היא בסמכותו של המפקד הצבאי, עשויה להעלות חיוך אצל אלו המחזיקים בדעה כי ההתנחלויות הן בלתי חוקיות לפי המשפט הבינלאומי. אך להלן ארחיב את הדיון מעבר לשאלת חוקיותן של ההתנחלויות, על מנת לבחון את דיני הכיבוש מזווית נוספת.
ראשית, יש להתחיל מהשאלה הכללית של חוקיות ההתנחלויות לפי המשפט הבינלאומי. עיקרי הטיעונים בוויכוח בנוגע לשאלה זו ידועים ואין טעם לחזור עליהם באריכות. לפי רוב המומחים בתחום, ההתנחלויות בשטחים הכבושים הן בלתי חוקיות לפי המשפט הבינלאומי, מאחר שהן מנוגדות לסעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית והן עשויות להפוך את הכיבוש ממצב זמני לקבוע, אשר יהווה סיפוח לא חוקי.
[14] מעבר לכך, מדיניות ההתנחלויות גונתה על ידי הקהילה הבינלאומית כלא חוקית (הן במועצת הביטחון והן בעצרת הכללית) ובית הדין הבינלאומי לצדק קבע בחוות הדעת בנוגע לגדר ההפרדה (להלן: חוות הדעת) כי ההתנחלויות אכן מהוות הפרה של סעיף 49.
[15] מהצד השני, קיימת הטענה שגם אם דיני הכיבוש חלים בגדה המערבית, ההתנחלויות לא מהוות הפרה של סעיף 49, היות שהוא לא נועד לאסור על הקמת התנחלויות. בנוסף, קיימת הטענה כי יש צורך להבחין בין התנחלויות לסוגיהן השונים, כאשר חלק קטן מהן הינו חוקי (אלו שהוקמו לצורך ביטחוני או ללא עידוד ממשלתי ועל בסיס קנייה פרטית של מקרקעין, שלעיתים אף היו בבעלות יהודית עוד בזמן המנדט הבריטי), וחלק גדול מהן הינו בלתי חוקי (אלו שהוקמו בעידוד ממשלתי וללא הצדקה צבאית, או כאלה שהוקמו עם הצדקה צבאית ושכעת יש להן שימוש אזרחי שאינו מבוסס על הצדקה צבאית).
[16] אם מקבלים את הטענה שההתנחלויות כולן, או רוב ההתנחלויות, אינן חוקיות, אזי ברור כי למפקד הצבאי יש סמכות לנקוט באמצעים אשר יפסיקו את ההפרה של המשפט הבינלאומי ולהורות על הקפאת הבנייה בהתנחלויות. עם זאת, כידוע, בית המשפט העליון סירב לפסוק בנוגע למעמד הכללי של מפעל ההתנחלויות לפי המשפט הבינלאומי.
[17] על כן ברור שבג"ץ לא יכול היה להשתמש בהצדקה זו כאשר דן בחוקיות צו ההקפאה. למרות זאת, אני סבור כי ניתן להגיע למסקנה לפיה הסמכות להורות על הקפאת הבנייה בהתנחלויות לפי המשפט הבינלאומי היא חוקית גם ללא התייחסות לשאלת חוקיות ההתנחלויות.
צו ההקפאה הוסבר על ידי הממשלה כמהלך שנועד לקדם את התהליך המדיני ולהגיע למשא ומתן לסיום הסכסוך.
[18] על כן, בקליפת אגוז, ישנם לפחות שלושה עקרונות משפטיים העשויים להצדיק את התליית הבנייה:
(1)החובה של הכוח הכובש לדאוג לאוכלוסייה המקומית – כפי שהסברתי מעלה, אחת מחובותיו המרכזיות של הכוח הכובש היא לדאוג לאוכלוסייה המקומית בשטח הכבוש. אם התליית הבנייה עשויה לסייע בסיום הסכסוך ועל ידי כך לסיום הכיבוש, אז ברור כי התליית הבנייה תהיה לטובת הפלסטינים. מעבר לכך, ניתן לטעון כי הרחבת הבנייה בהתנחלויות גורמת לצמצום עתודות הקרקע הפלסטיניות ולכן התלייה זמנית של הבנייה משרתת את טובת הפלסטינים.
(2)הזכות להגדרה עצמית וההתחייבויות הבינלאומיות של ישראל – זכות העמים להגדרה עצמית נחשבת כיום כזכות מרכזית במשפט הבינלאומי. מעבר לכך שהקהילה הבינלאומית הכירה בזכותם של הפלסטינים להגדרה עצמית, על פניו, גם ישראל עשתה זאת (בית הדין הבינלאומי לצדק פירש את הסכם אוסלו ב' כאישור להכרה זו על ידי ישראל. כמו כן, הקבלה של "מפת הדרכים" על ידי הקוורטט היא אינדיקציה נוספת להכרה זו). ואכן, בחוות דעתו, קבע בית הדין הבינלאומי לצדק, כי ישראל מחויבת לעמוד בהתחייבויותיה לכבד את זכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים.
[19] על כן, ניתן לטעון שהתליית הבנייה לא רק שהיא עשויה לקדם את התהליך המדיני ועל ידי כך לקדם את זכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים, אלא שהיא גם עשויה לסייע במניעה של יצירת עובדות בשטח אשר עשויות לסכל את מימושה של זכות זו.
(3)האופי הזמני של משטר הכיבוש – משטר דיני הכיבוש הוא במהותו זמני.
[20] נקודה זו הודגשה בעבר על ידי בג"ץ,
[21] והיא מקבלת חשיבות נוספת לאור הזכות להגדרה עצמית. האופי הזמני של משטר דיני הכיבוש הוביל את בג"ץ להדגיש את האופי הזמני של ההתנחלויות, אשר מבוססות על הנוכחות של המפקד הצבאי בשטח.
[22] האופי הזמני של ההתנחלויות היווה עוגן משפטי לסמכותו של המפקד הצבאי לפנות את ההתנחלויות מחבל עזה (עם מתן פיצויים למתנחלים).
[23] על כן, בהינתן שלמפקד הצבאי יש סמכות להורות על פינוי ההתנחלויות, מובן מאליו שיש לו גם סמכות להורות על צעדים זמניים כגון התליית הבנייה בהן. בלי הסמכות להורות על התליית הבנייה, לא ברור כיצד המפקד הצבאי יכול לשלוט על המתרחש בשטח ובבוא היום, אם אכן יגיע היום הזה, להורות על פינוי ההתנחלויות.
לא ברור מדוע בג"ץ לא התייחס באופן מעמיק לטענה השנייה של העותרים. אפשר כי חוסר ההתייחסות לא היה מכוון או שבג"ץ לא הרגיש בנוח לדון לעומק בטענה זו, לאור חוסר הרצון לדון בחוקיות ההתנחלויות. עם זאת, אנו רואים כי ניתן להגיע למסקנה, כי התליית הבנייה בהתנחלויות היא בהתאם למשפט הבינלאומי בכלל ולדיני הכיבוש בפרט, גם בלי להידרש לשאלת חוקיותן של ההתנחלויות.
סיכוםבספרות המשפטית לא נדון בג"ץ ההקפאה באופן מקיף. ייתכן שהדבר נובע מכך שבג"ץ לא קבע שום הלכה חדשה בנוגע לדיני הכיבוש ואולי מפני שלא רבים באקדמיה חלקו על התוצאה של בג"ץ זה. למרות זאת, מדובר בפסק דין מעניין וזאת בעיקר בשל הדברים שבג"ץ לא אמר: הן בנוגע לעמדת המשפט הבינלאומי ביחס לשיקול הדעת של המפקד הצבאי והיחסים בינו לבין הדרג המדיני והן בנוגע לחוקיות של צו ההקפאה.
עו"ד נועם זמירהמחבר הינו עורך-דין ודוקטורנט למשפט בינלאומי באוניברסיטת קיימברידג'.
