השקפות מסוימות ראויות להישמע בבית המשפט העליון של ישראל רק כדעת מיעוט, ככל הנראה. כך, למשל, דעתו הנחרצת של השופט (כתוארו אז) מישאל חשין כנגד הריסת בתים כענישה קולקטיבית.

מלשון התקנה עולה בבירור, שמדובר בענישה קולקטיבית מובהקת. ענישה כזו מנוגדת לעקרונות יסוד של משפט דמוקרטי

ישראל הורסת בתים כצעד עונשי[1] בחסות תקנות ההגנה (שעת חירום) שהתקינה האימפריה הבריטית בשנת 1945, במאבקה נגד תנועות המרי היהודיות והפלסטיניות בפלסטינה-ארץ-ישראל. התקנות הללו היוו אמצעי דיכוי חריף, ואיפשרו בין היתר הכפפת אזרחים לבתי משפט צבאיים, לרבות הטלת עונש מוות, מעצרים ללא משפט, הריסת בתים וגירוש. עד 1948 היו תקנות אלה לצנינים בעיני היישוב היהודי – סמל לעריצות ולאכזריות. בשנת 1948, סמוך לפני תום המנדט, ביטלו השלטונות הבריטיים את תקנות ההגנה בצו שיצא בלונדון. מדינת ישראל הטרייה מיהרה להקימן לתחייה כעוף החול: הצו המבטל, שפורסם בלונדון, הוכרז כחסר תוקף בהיותו "חוק סתר", שלא פורסם בעיתון הרשמי של פלסטינה-ארץ-ישראל.[2] האיסור על חוקי סתר נועד להגנת האזרח, כדי שלא ייענש על איסור שלא פורסם ברבים. באופן אבסורדי, שימש כלל זה – שנועד ברגיל להגן על זכויות הפרט – להחייאת תקנות דרקוניות, הפוגעות בחירויות יסוד של האזרח. התקנות, בשינויים מסוימים, חלות בתחום ישראל עד עצם היום הזה. רק בשנת 1979, תחת ממשלת בגין, בוטלה התקנה המאפשרת גירוש, ואילו התקנה המאפשרת מעצר מינהלי הוחלפה בחוק מודרני בשנת 1979. התקנה המאפשרת הריסת בתים עונשית עדיין בתוקפה. לאחר כיבוש השטחים בשנת 1967, הקימה ישראל לתחייה גם בשטחים את תקנות ההגנה (שעת חירום), שבוטלו על ידי הבריטים 19 שנים קודם לכן. גם כאן הנימוק היה שהביטול היה בגדר חוק סתר.[3]

הריסת בתים עונשית מופעלת לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום). הסמכות היא רחבה ואכזרית:

מפקד צבאי רשאי להורות בצו שיוחרמו לזכות ממשלת ישראל כל בית, מבנה או קרקע, שיש לו טעם לחשוד בהם שמהם נורה כל כלי ירייה שלא כחוק, או שמהם נזרקו, פוצצו, התפוצצו או נורו באופן אחר פצצה, רימון-יד או כל חפץ נפיץ או מבעיר שלא כחוק, או כל בית, מבנה או קרקע השוכנים בכל שטח, עיר, כפר, שכונה או רחוב, שבהם נוכח לדעת כי תושביהם, או מקצת מתושביהם, עברו, או ניסו לעבור, או חיזקו את ידי העוברים, או היו שותפים שלאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת אימה או עבירה שעליה נדונים בבית משפט צבאי; ומשהוחרמו כל בית או מבנה או קרקע כנ"ל, רשאי המפקד הצבאי להחריב את הבית או את המבנה או כל דבר הנמצא בבית, במבנה, בקרקע או עליהם.[4]

מלשון התקנה עולה בבירור, שמדובר בענישה קולקטיבית מובהקת. ענישה כזו מנוגדת לעקרונות יסוד של משפט דמוקרטי בכלל, ולכללים חד משמעיים של המשפט ההומניטארי הבינלאומי. האיסור על ענישה קולקטיבית מעוגן בתקנה 50 לתקנות האג משנת 1907 ובסעיף 33 לאמנת ג'נבה הרביעית. סעיף זה מקפיד להבהיר, שהאיסור חל בין אם מדובר ב"ענישה" ובין אם מדובר ב"הרתעה" או "הפחדה", אבחנה שבית המשפט הישראלי הרבה להשתמש בה, אף שהערך שלה הוא סמנטי בלבד. הלוא הרתעה היא לב-לבה של ענישה, ובמיוחד של ענישה קולקטיבית. סעיף 33 לאמנה קובע:

שום מוגן לא ייענש על עבירה שלא עבר אותה בעצמו. עונשים קיבוציים וכן כל אמצעי הפחדה או השלטת טרור אסורים. הביזה אסורה. מעשי תגמול כלפי מוגנים ורכושם אסורים.[5]

באשר להריסת בתים באופן ספציפי, תקנה 23(g) לתקנות האג מ-1907 קובעת, כי "אסור... להשמיד או להחרים את רכוש האויב, חוץ אם השמדה או החרמה כזו נדרשת במפגיע ע"י צרכי המלחמה";[6] וסעיף 53 לאמנת ג'נבה קובע כי:

אסור למעצמה הכובשת להחריב נכסי מקרקעים או להשמיד נכסי מטלטלים השייכים ליחיד או לרבים או למדינה או לרשויות ציבוריות אחרות, או לארגונים חברתיים או שיתופיים, אלא אם כן היו פעולות צבאיות מחייבות לחלוטין את ההחרבה וההשמדה האלה.[7]

לפי נתוני "בצלם", הרסה ישראל או אטמה, לפי תקנות ההגנה, באופן מלא או חלקי, כ-1600 בתים בשטחים בין השנים 1987 ל-2004.[8] במקרים רבים הוגשו עתירות לבג"ץ נגד ההריסות, אשר כמעט כולן נדחו. בשורה של פסקי דין לאורך שנות התשעים עמד השופט חשין חוצץ, תמיד בדעת מיעוט, כנגד האופי הקולקטיבי של הריסת בתים לפי תקנות ההגנה. ברגע שהפגיעה חורגת מפגיעה באדם שביצע את הפיגוע (וביחידת המגורים שלו עצמו) ומתרחבת אל בני ביתו – הרי היא פסולה. בהתנגדותו החריפה לענישה קולקטיבית, מביא השופט חשין מקורות מקראיים באומרו:

וזו רוח האדם, רוח היהודי, אשר על כנפיה נישאנו כל הדורות ואותה ינקנו עם חלב אמנו: "לא-יומתו אבות על בנים ובנים לא-יומתו על אבות איש בחטאו יומתו".

כך לימדנו ספר דברים (כד, טז [ב]), וכך למדנו במלכים ב, והיא תורת משה: בעת מלוך יהואש מלך יהודה קמו עליו עבדיו יוזכר בן שימעת ויהוזבד בן שומר והרגוהו (מלכים ב, יב, כא-כב [ג]). אחריו מלך ביהודה אמציהו, וכך מספר לנו הכתוב (שם, יד, ה-ו [ג]):
"ויהי כאשר חזקה הממלכה בידו ויך את-עבדיו המכים את-המלך אביו; ואת-בני המכים לא המית ככתוב בספר תורת משה אשר-צוה ה' לאמור לא-יומתו אבות על-בנים ובנים לא-יומתו על-אבות כי אם-איש בחטאו ימות" (קרי: יומת).

זו הרוח וכך נעשה:

"בימים ההם לא-יאמרו עוד אבות אכלו בסר ושני בנים תקהינה; כי אם-איש בעוונו ימות כל-האדם האכל הבסר תקהינה שניו" (ירמיהו לא, כח-כט [ד]).

לא עוד אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה ולא עוד בנים אכלו בוסר ושיני אבות תקהינה; ואיש בעוונו יומת.[9]

לפי נתוני "בצלם", הרסה ישראל או אטמה, לפי תקנות ההגנה, באופן מלא
או חלקי, כ-1600 בתים בשטחים בין 1987 ל-2004

והנה, בשנת 1996, נזדמן לו לשופט חשין מצב לפיו דעתו עשויה היתה להפוך לדעת רוב. באותו מקרה נדונה כוונת השלטונות להרוס שורה של בתים, כפעולת תגמול על פיגועי התאבדות שבוצעו באותו אביב. בין הבתים היו בתיהם של אנשים שהיו מעורבים בפיגועים שנה קודם לכן (ובמקרים מסוימים אף יותר משנה). עניין הריסתם של אותם בתים כבר נדון בעבר והוקפא, וכעת, בעקבות הפיגועים החדשים, הוחלט להוציא את ההריסה לפועל. השופטת דאז דורנר, שישבה אף היא בהרכב, סברה שבתים אלו אין להרוס, שהרי משמעות הדבר תהיה שהם ייהרסו לא בשל המעשים שביצעו דייריהם (וזהו תנאי להפעלת הסמכות) אלא בשל המעשים שביצעו אנשים אחרים, במועד אחר. לו היה השופט חשין נשאר איתן בדעתו, אותה הביע באופן נחרץ בתיקים קודמים, הייתה נמנעת הריסת בתיהן של שתי משפחות אלו.

אך דומה שההתנגדות לענישה קולקטיבית טובה כשהיא בדעת מיעוט, ואיננה טובה כלל כאשר היא עשויה להכריע גורלם של בתים במציאות ממש. בפסק דין קודם כתב השופט חשין:

במצוקה זו שנקלענו אליה לא ידעתי אלא דרך ראשונים, והיא דרך משפט שלימדוני אבותיי. בשלום ובמלחמה כליי הם כלי המשפט – כלי מלחמה לא ידעתי – ובהם אעשה.[10]

ומהי דרך ראשונים זו?

עקרון היסוד על עומדו יעמוד, לא ינוע לא ימינה ולא שמאלה: איש בעוונו יישא ואיש בחטאו יומת.[11]

ואילו בפסק הדין בעניין סביח, בו עלול היה להימצא בדעת רוב, הוא כותב בפרפרזה על עצמו:

נטעתי עצמי בעקרון יסוד במשפט, וממנו – כך אמרתי – לא אנוע לא הימין ולא השמאל. ואותו עקרון יסוד כולנו ידענוהו מילדות: איש בעוונו יישא ואיש בחטאו יומת. כדבר הנביא, והיא תורת משה:

"הנפש החטאת היא תמות בן לא-ישא בעון האב ואב לא ישא בעון הבן צדקת הצדיק עליו תהיה ורשעת הרשע עליו תהיה" (יחזקאל, יח, כ [א]).[12]

ועם זאת, מי הוא שיתערב בהחלטתו של המפקד הצבאי?

במלחמה כבמלחמה: מה לו לבית המשפט שיורה מפקד צבאי מה יעשה ומה לא יעשה? [...] לא ניחלש במאמצינו לעשות לשלטון החוק. חייבנו עצמנו בשבועה לשפוט משפט צדק, להיות משרתיו של החוק, ונהיה נאמנים לשבועתנו ולעצמנו. גם בהריע שופרות המלחמה ישמיע שלטון החוק את קולו, אך נודה על אמת: באותם מחוזות קולו כקול הפיקולו, זך וטהור אך נבלע בהמולה.[13]

"במלחמה כבמלחמה" כותב השופט חשין, וכופר בעיקר העיקרים של דיני המלחמה – שתפקידו של המשפט הוא להכפיף גם את המלחמה לכללים ולחוקים, כדי למזער את הפגיעה בלוחמים ובאזרחים כאחד. השופט הולך רק צעד אחד פחות מהתנערות מדיני המלחמה עצמם, ומסתפק בקביעה שמדובר בנושא שהוא מחוץ למרחב השיפוט של בתי המשפט:

האוכלוסייה האזרחית סובלת רבות בעתות מלחמה, ואולם סבל זה, באשר הוא, אין הוא נותן לפרט לא זכות ולא מעמד נגד האויב. המעשים אינם בני-שיפוט באשר "שייכים" הם לתחום שאינו נתון למרות בתי המשפט.[14]

וכך הצטרף השופט חשין לדעת הרוב. הבתים נהרסו.

שנים מאוחר יותר, ואולי על רקע הופעתם של טריבונאלים בינלאומיים, אשר הטילו את מרותם גם על מעשים שנעשו לקול שופרות המלחמה, העיר אהרן ברק, אז נשיא בית המשפט העליון, באחד הדיונים, שלכאורה יש קושי בהפעלת סמכות להרוס בתים לפי תקנות ההגנה בשטחים הכבושים. גם אם מדובר בסמכות שהיתה נתונה לריבון המקורי לפי החקיקה המקומית, המעצמה הכובשת אינה יכולה להפעיל אותה כאשר היא מנוגדת לדיני הכיבוש. לאחר אותו דיון החליטה ישראל להפסיק (עד להודעה חדשה) את הריסת הבתים בשטחים הכבושים, לפי התקנות הבריטיות, מבלי להודות בקושי שבמשפט הבינלאומי.[15] בינתיים התחדשו הריסות בתים אלו בירושלים המזרחית, שהיא שטח כבוש לכל דבר, אבל מבחינת ישראל הוחלו בה חוקי המדינה. החלת החוק הישראלי בירושלים המזרחית לא מבטלת, כמובן, את תחולת דיני הכיבוש, אולם הדאגה שהשמיע הנשיא דאז ברק, בשלהי כהונתו בבית המשפט העליון, נשכחה ובג"ץ סמך את ידו על מדיניות ההריסה הישנה-חדשה.[16]  


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.