פלסטינים מהגדה המערבית מועברים דרך קבע למעצר ולמאסר במתקני כליאה בשטח ישראל. בנוסף, הליכים משפטיים בעניינם של פלסטינים מהגדה מתקיימים בבתי משפט צבאיים בתחומי ישראל. העותרים, ארגוני זכויות אדם, טענו בעתירה לבג"ץ כי המדיניות של החזקת עצורים ואסירים פלסטינים בישראל מנוגדת לאיסור המוחלט שבאמנת ג'נבה הרביעית על העברה כפויה וגירוש של אזרחים מוגנים מן השטח הכבוש לשטחה של המעצמה הכובשת, יהא המניע אשר יהא.[1]

בג"ץ דחה את העתירה בהסתמך על תקנות שעת חירום, המתירות לבצע צווי מעצר ועונשי מאסר שהוטלו על פלסטינים מהגדה בשטח ישראל.[2] ניכר כי בית המשפט העליון קיבל באופן מרומז את טענת העותרים, כי אמנת ג'נבה חלה בשטחים, בהיותה משפט מנהגי מחייב, אך הוסיף וקבע כי חוק סותר של הכנסת – ובמקרה זה תקנות שעת חירום – גובר על הוראות האמנה. בג"ץ סיכם, כי החזקה במתקני כליאה בישראל אינה פוגעת בהוראות המהותיות של המשפט הבינלאומי.

לטעמי, המשפט הבינלאומי מוליך למסקנה שונה, בהתחשב בדין החל בסוגיה ובגבולות סמכותו של המפקד הצבאי בגדה.

תחילה אל הדין החל בגדה המערבית – עקרון יסוד בדיני הכיבוש, שהם חלק מן המשפט הבינלאומי, הוא כי המדינה הכובשת אינה רוכשת זכות ריבונית בשטח הכבוש, אלא מחזיקה בטריטוריה הכבושה ומנהלת אותה באופן זמני בלבד.[3] הדין החל איפוא בשטח הכבוש מקורו במשפט המקומי – הדין שעמד בתוקפו ערב הכיבוש והחקיקה החדשה של המפקד הצבאי – ובנורמות מן המשפט הבינלאומי, בעיקר מדיני הכיבוש.

בפסק הדין הנדון, ביקש בג"ץ לאפשר את הפגיעה בזכויותיהם של פלסטינים מהגדה באמצעות חקיקה ישראלית, אך כפי שניתן לראות, חקיקה זו כלל אינה חלה בשטח הכבוש. אף אם נלך בדרכו של בג"ץ ונאמר, כי חקיקה מקומית גוברת על הוראותיה של אמנת ג'נבה, הרי שהמשפט הישראלי הפנימי, זה שמקורו בחקיקת הכנסת, אינו רלבנטי למערך הזכויות והחובות של האוכלוסייה המוגנת בשטח הכבוש. המפקד הצבאי הוא המחוקק בגדה המערבית, ואילו הכנסת היא המחוקק בטריטוריה הישראלית. ביסוד הגישה הישראלית, המעניקה מעמד עדיף לחקיקת הכנסת על פני המשפט הבינלאומי, עומד הרצון לשמור על עליונות הכנסת. האוחזים בגישה זו חוששים מגריעה מסמכות הכנסת באמצעות "כפייה" של נורמות שמקורן באמנות שמאמצת הממשלה, או במשפט הבינלאומי המנהגי. אך רציונל זה אינו חל בסיטואציה של שטח כבוש.[4] ממילא הכנסת, מוסד הנבחר על ידי אזרחי ישראל ואחראי כלפיהם, אינה מוסמכת לחוקק בגדה, שאינה חלק ממדינת ישראל וגם לא סופחה אליה.

דא עקא, בג"ץ לא הסתפק בהפניה לחוקי הכנסת, אלא איזכר, אגב אורחא, צווים שפירסם המפקד הצבאי בגדה, המתירים אף הם להעביר פלסטינים מהשטח הכבוש למתקני כליאה בשטח ישראל. מכאן אנו באים לסתירה שבין החקיקה הצבאית למשפט הבינלאומי, ולשאלה האם צווים אלו גוברים על האיסור שבאמנת ג'נבה בדבר העברה כפויה של מוגנים לשטח המעצמה הכובשת. בהקשר זה יש להידרש להוראה המרכזית בנוגע לסמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח הכבוש, היא סעיף 43 לתקנות האג.[5] הסעיף קובע, כי עם עבור סמכויות השלטון לידי הכובש, על הכובש לנקוט בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים בטריטוריה הכבושה ערב הכיבוש.

האם מותר למפקד הצבאי, בשם שמירת הסדר והחיים הציבוריים בגדה המערבית, להורות על כליאתם של פלסטינים בשטח ישראל? התשובה לשאלה זו היא בשלילה, לאור האיסור המפורש באמנת ג'נבה. המפקד הצבאי כפוף בכל פעולותיו, לרבות בצווים שהוא מוציא תחת ידו, לדין ההומניטארי הבינלאומי, אשר בין היתר אוסר על העברה כפויה וגירוש של אוכלוסייה אל מחוץ לשטח הכבוש. לא ניתן להתיר בשם תקנות האג את מה שאוסרת אמנת ג'נבה, שהרי זהו עיוות של מטרת המשפט ההומניטארי הבינלאומי, להגן על האוכלוסייה האזרחית הנתונה לחסדי המעצמה הכובשת וחשופה לפגיעה שרירותית ובלתי מידתית בזכויותיה. בנוסף, מקובל לומר כי לעניין היחס בין תקנות האג לאמנת ג'נבה, האמנה מהווה את "החוק המיוחד" (lex specialis), והיא התוחמת את גדר סמכותו הכללית של המפקד הצבאי שבסעיף 43 לתקנות האג.[6]

ומה הדין כאשר החוק המקומי בשטח הכבוש, פרי השלטון המנדטורי או הירדני, מתיר כאלה אמצעי ביטחון? לכאורה ניתן לטעון, כי המפקד הצבאי אך מיישם את החוקים שהתקבלו עוד בזמן השלטון הקודם, והוא פועל בהתאם להנחיה בסעיף 43 לתקנות האג, לכבד את החוקים הנוהגים בשטח הכבוש, אלא אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין. בדומה לנאמר לעיל, התשובה היא כי לא ניתן לקיים את המשפט הבינלאומי באופן סלקטיבי, כלומר לקיים את תקנות האג על ידי הפרה של אמנות ג'נבה. כאשר החוק המקומי, זה ששרר באיזור ערב הכיבוש, סותר את אמנת ג'נבה, זהו בדיוק המצב שבו נבצר מן המפקד הצבאי לקיימו כפי שהוא. החובה אינה רק בהימנעות מלהפעילו, אלא חובה חיובית אקטיבית, לשנותו או לבטלו באופן שיתאים לחובות ולאיסורים שמטילה האמנה.[7]

פסק הדין אינו דן באופן מעמיק בעניינים אלה, ועיקרו נוגע לנימוקים מעשיים ולוגיסטיים המצדיקים, לגישתו של בית המשפט העליון, החזקה בישראל. בהקשר זה הודגשה השמירה על תנאי הכליאה הטובים במתקנים שבתחומי ישראל, התואמים את הנדרש מן המעצמה הכובשת באמנת ג'נבה הרביעית, ואף באמנות בינלאומיות נוספות, העוסקות בהחזקת עצורים וכלואים. טעמים אלו אינם מסייעים: ראשית, העותרים טענו כי ההחזקה בישראל דווקא מקשה על ביקורי משפחות, מכבידה על קבלת ייעוץ משפטי ופוגעת בזכותם של העצורים הפלסטינים להליך הוגן. שנית, טעמים אלה אינם מהווים מקור משפטי להחזקה בישראל, ואין בעובדה כי ישראל מקיימת הוראות מחלק אחד של אמנת ג'נבה, כדי "להכשיר" הפרה של הוראות בחלק אחר. כאמור, לא ניתן לקיים את המשפט ההומניטארי הבינלאומי באופן סלקטיבי. שלישית, לא ברור מדוע לא ניתן להקים מתקני החזקה ולספק תנאי כליאה הולמים, ובתור מינימום, אלה שנקבעו כמחייבים בזמן כיבוש, בתחומי הגדה. ורביעית, האיסור באמנת ג'נבה על העברה כפויה של מוגנים לשטח המעצמה הכובשת הוא איסור מוחלט, יהא המניע אשר יהא, והוא כולל כמובן גם טעמים פרקטיים להחזקה בישראל.

המסקנה היא שצו המפקד הצבאי, המתיר העברת פלסטינים למעצר ולמאסר בשטח ישראל, מפר את המשפט הבינלאומי. החזקתם במתקני כליאה בישראל אינה חוקית.

להשלמת התמונה יצוין, כי אמנת ג'נבה מאפשרת, כחריג לכלל האוסר על העברה כפויה לשטח המעצמה הכובשת, לפנות (evacuate) אוכלוסייה מהשטח הכבוש בשל נסיבות המסכנות באופן מיידי את ביטחונה של האוכלוסייה, או בשל שיקולים צבאיים הכרחיים. בהקשר הנוכחי, הדברים אמורים במצב בו נאלצים להעתיק את מתקן הכליאה באופן דחוף למקום אחר, בהתקרב סכנת המלחמה, או למשל עקב הפצצות אינטנסיביות של האיזור. גם אז על הפינוי להיעשות, ככלל, למקום אחר בתחומי השטח הכבוש. מדובר על פינוי שאופיו זמני בלבד, עד לחלוף הסכנה או עד לסיומו של המבצע הצבאי.[8]

חריג זה אינו חל בסיטואציה הנדונה בפסק הדין. לא נטען כי עצורים ואסירים הוחזקו תחילה במתקני כליאה בגדה המערבית, וסכנה לשלומם חייבה את פינוים באופן זמני. גם לא פורט צורך צבאי הכרחי, שבעטיו הוקמו מתקני כליאה בישראל או הועתקו לתחומה בהמשך. נאמר רק כי מלכתחילה הוחזקו פלסטינים בישראל, מאז הונהג הממשל הצבאי בגדה. המדינה ציינה, כי דיוני בית המשפט הצבאי מתקיימים בישראל מאז האינתיפאדה הראשונה, זה למעלה מ-20 שנה. הנה כי כן, פסק הדין מבקש להקנות למדיניות הישראלית בסיס חוקי, אך למעשה מסכין עם הפרה מתמשכת של המשפט הבינלאומי.

עו"ד אלון מרגלית

הכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.