בדצמבר 2000, באיזור טול כרם, ירו כוחות הביטחון הישראליים בבעלה של העותרת והרגוהו. העותרת פנתה ליועץ המשפטי לממשלה כדי שיורה על חקירה פלילית של האירוע ושל האחראים לו, אך בקשתה נדחתה. נמסר כי המנוח עמד בראש ארגון התנזים בטול כרם, פיקד על חוליית טרור וסיפק לה נשק. החולייה ביצעה ירי לעבר אזרחים וחיילים ישראלים ואף גרמה לפציעתם של שלושה חיילים.

בעתירתה לבג"ץ חזרה העותרת על הדרישה לפתוח בחקירה פלילית. היא טענה, כי הירי הקטלני התבצע על סמך חשדות בלבד, מבלי שניתנה לבעלה המנוח הזדמנות להוכיח את חפותו; וכי ניתן היה לעצרו בהזדמנויות שונות ורבות, למשל בדרכו ליעדים שונים ובמחסומי הצבא. עוד הדגישה העותרת, כי העדפה של פעולה מבצעית שמטרתה הריגתו של בעלה – במקום מעצרו, חקירתו והבאתו לדין – מנוגדת למשפט הבינלאומי.

בית המשפט הוסיף, כי "ייתכן שאפשר היה לפנות בעניינה של העותרת לבדיקת הוועדה המיוחדת", שהוזכרה בבג"ץ 2006 כמנגנון לבדיקה בדיעבד של מבצעי "סיכול ממוקד", אך סירב לתת צו אופרטיבי בנושא

לעומתה הדגישו נציגי המדינה את "ההסלמה הביטחונית" בגדה המערבית וברצועת עזה מאז חודש ספטמבר 2000. הם טענו כי דיני הלחימה מתירים לפגוע באדם, שזוהה בוודאות כמי שפועל לביצוע פיגועים; פעולות "סיכול ממוקד" ננקטות כצעד חריג, לשם הצלת נפשות ובהיעדר חלופות אחרות; הפעולה עומדת בסטנדרטים שנקבעו בפסיקת בג"ץ ובהיעדר חשד לביצוע עבירה פלילית, אין עילה לפתיחה בחקירה פלילית.

העתירה נדחתה בשנת 2011. לאחר שציטט באריכות את ההלכות שנקבעו בנוגע לפעולות "סיכול ממוקד" במהלך לחימה בפסק הדין משנת 2006 (להלן: בג"ץ 2006),[1] הבהיר בית המשפט כי ההנחיות בבג"ץ 2006 אינן חלות באופן ישיר על הפעולה נושא העתירה, אשר בוצעה בשנת 2000, ומכאן שהצבא לא היה מחויב בהן באותה עת. בית המשפט הוסיף, כי "ייתכן שאפשר היה לפנות בעניינה של העותרת לבדיקת הוועדה המיוחדת", שהוזכרה בבג"ץ 2006 כמנגנון לבדיקה בדיעבד של מבצעי "סיכול ממוקד", אך סירב לתת צו אופרטיבי בנושא.[2]

קשה לחלץ מפסק הדין הלכה ברורה, שכן לבד מחזרה על טענות הצדדים ועל הלכת בג"ץ 2006, נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה בנושאים הדורשים הכרעה. הוא אינו קובע מהו הדין שחל על ההתקפה הקטלנית שכוּונה נגד בעלה של העותרת, האם "ההריגה הממוקדת" בוצעה בהתאם לדין זה, האם קיימות חובות מיוחדות למדינה ביחס לפעולות של "הריגה ממוקדת", או שעשויות לצמוח בעקבות הפרה לכאורה של הוראות הדין החל. במשתמע, ניתן להבין מפסק הדין כי אין חובה משפטית לחקור את הפגיעה, על אף טענותיה של העותרת.

האמנם אין כל ספק ואין צורך בבירור כלשהו?

ההנחה בבסיס פסק הדין היא, כי על הפעולה חולשים דיני העימות המזוין, אך אין הדבר נקי מספקות. על מנת לקבוע כי אכן כך, נדרש תחילה לברר מהו המצב ששרר בטול כרם באותה עת, והאם עוצמת האלימות בגדה המערבית בחודשים הראשונים של האינתיפאדה השנייה – אשר החלה בשורה של עימותים במהלך הפגנות עממיות – איפשרה את החלתם של דיני הלחימה כבר במועד זה.[3] אם דינים אלו לא חלו, אזי הפעולה כפופה לסטנדרט של אכיפת חוק בהתאם לדיני הכיבוש ולמשפט זכויות האדם, החלים במקביל בשטח הכבוש.[4] כללי הפתיחה באש תחת מסגרת נורמטיבית זו הם נוקשים יותר מאשר בדיני הלחימה. הם קובעים, כי גם כאשר נשקפת מפלוני סכנת חיים של ממש, חובה לעשות שימוש באמצעים פוגעניים פחות לניטרול הסכנה, כגון תפיסה ומעצר, במידה שהם קיימים וזמינים. נדרש גם להקפיד כי השימוש בכוח הוא לא יותר מההכרחי לניטרול הסכנה (פציעה עדיפה מפגיעה קטלנית הגורמת למוות).[5]

נניח לצורך הדיון, כי באותה תקופה, כשלושה חודשים לאחר שהחלה האינתיפאדה השנייה, חלו בשטח דיני העימות המזוין.[6] לפי דינים אלה, מי שמשתתף בלחימה הוא מטרה לגיטימית וחוקית, וחשוף להתקפה ישירה עליו, אף מבלי שיסכן את חייו של התוקף או אחרים באופן מיידי. כך הוא הדבר לגבי חיילים המשתייכים לצבא המדינה. זה גם דינם של חברי קבוצה חמושה – שחקן לא מדינתי – המשתתפים באופן ישיר בלחימה שבין המדינה לאותה קבוצה. הם מאבדים את ההגנה השמורה לאזרחים מפני התקפה ישירה, וניתן לפגוע בהם "במשך אותו זמן בו הם נוטלים חלק ישיר במעשי האיבה".[7]

הנה כי כן, סוגיות חשובות מתעוררות בנוגע ליישומם של דיני הלחימה: מהי אותה "השתתפות בלחימה" ההופכת אזרח למטרה לגיטימית? מהו משך הזמן במהלכו ניתן לפגוע בו? האם נדרש לבצע מעצר מקדים בטרם תקיפה קטלנית? אלו הן בדיוק הסוגיות שהעלתה העותרת בפנייתה לבית המשפט וכולן מצריכות ליבון ובדיקה.

באשר להשתתפות בלחימה, בבג"ץ 2006 הובהר, שלא כל השתתפות במעשי האיבה מביאה לאובדן ההגנה האזרחית, אלא נדרש כי תהא זו "השתתפות ישירה". כך נקבע, כי שימוש בנשק במסגרת העימות, נשיאת נשק לצורך ביצוע התקפה אף ללא שימוש בנשק בפועל, הכנה שהיא חלק אינטגראלי לביצוע תקיפה כגון בחירה וסימון מטרות, איסוף מודיעין, מתן פקודות, שילוח והובלה של לוחמים לצורך ביצוע תקיפה – כולם מעשים השקולים לנטילת חלק ישיר בלחימה.[8] לעומת זאת, תמיכה לוגיסטית-כללית בלוחמים, לרבות תמיכה כספית, הפצת תעמולה, ייצור, אחסון והובלה של תחמושת מחוץ להקשר של מבצע ספציפי, כל אלה אינם נחשבים להשתתפות ישירה בלחימה ואינם מובילים לאובדן ההגנה השמורה לאזרחים מפני תקיפה.[9] הואיל והנושא שנוי במחלוקת וקיימים מקרי גבול הקשים להכרעה, אין תימה שבית המשפט ציין בבג"ץ 2006, כי "צריך להתקיים מידע בדוק ביותר באשר לזהותו ופועלו של האזרח אשר לפי הטענה נוטל חלק במעשי האיבה", וכי "אין מנוס, איפוא, מבחינה עניינית של כל מקרה ומקרה". יודגש כי לפי המשפט הבינלאומי, אם ישנו ספק בנוגע להשתתפותו של אדם בלחימה, ייחשב האחרון לאזרח הזכאי להגנה.[10]

באשר למימד הזמן במהלכו מותרת פגיעה באזרח המשתתף בלחימה, זה ודאי מכסה את שלב הביצוע של מתקפה, וכמו כן את שלב ההכנות, השילוח והחזרה מביצוע התקיפה, ככל שאלה סמוכים לתקיפה מבחינת הזמן והעניין.[11] כך למשל, מבחינים בין השלב בו אזרח מוביל פצצות ממפעל לנמל תעופה, לצורך שילוחן העתידי לשדה הקרב, לבין השלב בו אזרח מוציא פצצות ממסתור כדי לטעון כני שיגור. בנוסף, מקובל כי אזרחים שהשתתפותם בלחימה היא על בסיס קבוע ומתמשך (למשל חברי קבוצה חמושה ומאורגנת שהלחימה היא "עיסוקם"), מאבדים את ההגנה האזרחית וניתן לפגוע בהם בכל זמן, כל עוד לא פסקו מפעילות זו ולא הרחיקו עצמם מהקבוצה החמושה. לעומת זאת, אזרח המשתתף בלחימה באופן חד-פעמי או ספוראדי, זכאי בסיום מעשה האיבה להגנה מחודשת, ואין לתקוף אותו בגין מעשי איבה שביצע בעבר.[12]

בנוסף להבחנות אלה, שיישומן עלול להיתקל בקשיים, מקובל כיום כי דיני זכויות האדם – ובראש ובראשונה הזכות לחיים, שפגיעה שרירותית בה אסורה – ממשיכים לחול בזמן לחימה.[13] עם זאת, קיימת מחלוקת בין מדינות שונות ובקרב מומחי המשפט הבינלאומי בשאלה, האם ועד כמה נדרש לבחון את נסיבותיו של "סיכול ממוקד", כאשר חלים דיני הלחימה, גם בהתאם לדיני זכויות האדם. בבג"ץ 2006 נקבע, כי כאשר הדבר ניתן למימוש במהלך עימות מזוין, יש לנקוט באמצעי שחומרתו פחותה מכוח קטלני כלפי "טרוריסט הנוטל חלק ישיר במעשי האיבה", הגם שהוא מהווה מטרה לגיטימית לתקיפה. בית המשפט סייג קביעה זו בהוסיפו, כי לעיתים אופציית המעצר אינה מעשית בשל הסיכון הנשקף לכוח התוקף או לאזרחים תמימים העלולים להיפגע.[14] אלו הן בדרך כלל הנסיבות כאשר הכוח התוקף אינו שולט שליטה אפקטיבית באיזור המדובר או כאשר מתחוללת באיזור לחימה עזה.

שאלות רבות מתעוררות בהקשר הנוכחי ויוזכר כי העותרת נמצאת בנחיתות ראייתית. היא אינה יודעת מהו המידע המודיעיני שהיה מצוי אז בידי כוחות הביטחון בנוגע לבעלה ומהו המידע החסוי שהוצג ליועץ המשפטי לממשלה.

ברי כי במקרה הנוכחי יש לברר ולקבוע מהו הדין החל על הפגיעה בבעלה של העותרת – בהנחה כי על הפעולה חלים דיני הלחימה, האם מעשיי המנוח עלו כדי "השתתפות פעילה וישירה במעשי האיבה", כך שניטלה ממנו ההגנה האזרחית? עד כמה היה המידע אודות המנוח ופעילותו הלחימתית עדכני ומהימן? מהי משמעות העובדה, כי הותקף במהלך נסיעה ברכב, פעולה שעל פניה אינה מהווה השתתפות בלחימה? האם היה בדרכו לבצע התקפה על חיילים או אזרחים ישראלים? האם נטל רק הפוגה זמנית מפעילות מלחמתית נמשכת? האם נדרש היה לנסות ולעוצרו? האם צריך היה לאפשר לו להיכנע ולהסגיר עצמו? מהי הסכנה שנשקפה מהמנוח? האם היתה זו סכנה מיידית לחיים? האם היו בנמצא אמצעים מעשיים אחרים לניטרול הסכנה, בהתחשב במצב בשטח, בסיכון לחיילים ולאזרחים חפים מפשע בסביבה?

החובה לפתוח בחקירה, בין אם מכוח משפט זכויות האדם או מכוח דיני הלחימה, לא באה לעולם לראשונה בעקבות בג"ץ 2006 אלא מקורה במשפט הבינלאומי. אין מדובר בהמלצה או בעניין המסור לשיקול דעת, אלא בחובה משפטית

האם המדינה פטורה מביצוע בדיקה כאמור? בבג"ץ 2006 נקבע במפורש, כי "לאחר ביצוע תקיפה על אזרח החשוד בכך שנטל חלק ישיר, אותו זמן, במעשי איבה, יש לערוך (בדיעבד) בדיקה יסודית באשר לדיוק הזהות של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו", אך לשיטת בית המשפט, הנחיה זו חלה מכאן ולהבא, כלומר משנת 2006 ואילך. בית המשפט אף נמנע מלהעביר את העניין לבדיקת "הוועדה המיוחדת", בנימוק שלא הועלתה בקשה כזו מטעם העותרת.

הנמקה פורמליסטית זו אינה יכולה לעמוד. ראשית, העותרת ביקשה לפתוח בחקירה פלילית. אם בסופו של יום יוצא כי על החקירה להיעשות בהליך אחר, או על ידי גורם אחר שאינו המשטרה, אין פירוש הדבר שהיא ויתרה על דרישתה המהותית לחקור את האירוע. שנית, על אף שהקביעה כי ההנחיות בבג"ץ 2006 צופות פני עתיד, הרי שלפחות במקרה אחד ניאות בג"ץ להעביר מקרה של "הריגה ממוקדת" לבחינתה של ועדת בדיקה עצמאית, נוכח "תוצאותיה החריגות והקשות של הפעולה" ולמרות שאירעה לפני שניתן פסק הדין בבג"ץ 2006.[15] גם במקרה הנוכחי רומז בית המשפט שבדיקה בדיעבד אכן נחוצה באומרו, כי השאלות שעוררה העותרת "אם וככל שהן ניתנות לבירור, ראוי היה כי יתבררו בפני הפורום המקצועי שאמור היה להיקבע לשם כך".

בפן המהותי, ייתכן כאמור כי במועד הפגיעה לא חלו כלל דיני הלחימה אלא דיני הכיבוש ולצדם דיני זכויות האדם. במצב דברים זה מוטלת על המדינה החובה לחקור כל מקרה בו ירי של כוחות הביטחון גרם לפגיעה בנפש, זאת מתוקף זכות הקורבן לחיים ולשלמות הגוף ולקבלת "סעד אפקטיבי" במקרה שהזכות נפגעה.[16] המדינה אינה צריכה להמתין לתלונה רשמית (מה גם שכזו הוגשה במקרה הנוכחי), אלא מוטלת עליה חובה אקטיבית לפתוח בבדיקת האירוע באופן יזום.[17] אפילו התבצעו בשטח מעשי אלימות העשויים להיחשב לעימות מזוין, וכל עוד היה הדבר אפשרי מבחינה מעשית (אם הלחימה באיזור טול כרם היתה אז בעצימות נמוכה), ייתכן כי בהתחשב במשכו של הכיבוש ובשליטה האפקטיבית של ישראל בשטחי הגדה, היה על ישראל לנהוג בבעלה של העותרת בכלים של אכיפת חוק, ולא באמצעים שמאפשרים דיני הלחימה. במקרה כזה אמת המידה לפתיחה בחקירה היא כמקובל במשפט זכויות האדם.

לבסוף, אף אם דיני הלחימה חלים על האירוע במובהק, הם מחייבים את הכוח התוקף לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת לוודא כי המטרה המותקפת היא מטרה צבאית, היינו כי אין מדובר באזרח מוגן.[18] טענות העותרת מעלות חשש, כי הפגיעה בבעלה התבצעה שלא כדין, על סמך מידע שגוי ו/או בלתי עדכני. ספק מהימן בנוגע להשתתפותו של בעלה בלחימה מחייב בדיקה באשר למידע שהיה אז ברשות האחראים לפעולה ובאשר לשאלה האם היה בכוחו של מידע זה לבסס את הקביעה, כי מדובר במטרה לגיטימית או שמא נדרש ואפשרי היה להשיג מידע נוסף. אמנם רשלנות לכאורה בנקיטת אמצעי זהירות אינה עולה לכדי "פשע מלחמה" פלילי, אך היא עלולה לגרור אחריה הליך משמעתי, מינהלי או אזרחי.[19] חקירה, גם אם לא בהכרח חקירה פלילית, נחוצה על מנת לבחון את הטענות ולאסוף ראיות אם יוחלט כי יש מקום לנקוט בהליכים כאמור. היה ובמהלך הבדיקה נמצאו ראיות לפגיעה מכוונת באזרח שלא השתתף בלחימה, יש לפתוח בחקירה פלילית.[20]

החובה לפתוח בחקירה, בין אם מכוח משפט זכויות האדם או מכוח דיני הלחימה, לא באה לעולם לראשונה בעקבות בג"ץ 2006 אלא מקורה במשפט הבינלאומי. אף אם אין הכרח לקיים חקירה פלילית פורמאלית, השאלות האופפות את האירוע מצריכות בדיקה. אין מדובר בהמלצה או בעניין המסור לשיקול דעת, אלא בחובה משפטית. במסגרת פסק הדין הנוכחי נקרתה לבג"ץ ההזדמנות ללבן מספר סוגיות עקרוניות ומורכבות, הנוגעות לחובת החקירה במצבים בהם עשויים לחול, זה לצד זה, דיני הלחימה ודיני זכויות האדם. תחת זאת בחר בג"ץ בהנמקה טכנית ובחזרה על הלכה קודמת מבלי ליישמה באופן מהותי על המקרה שהובא בפניו. לו הופקדה בסופו של דבר בדיקתו של האירוע משנת 2000 בידי "הוועדה המיוחדת" – החיצונית לצבא – היתה זו אף הזדמנות לבצע בדיקה עצמאית ויסודית, גם אם בשיהוי ניכר.

עו"ד אלון מרגלית

הכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.