מקובל שלרשויות אכיפת החוק יש סמכות להפעיל כוח כדי לעצור חשודים בדבר עבירה. מדובר בסמכות מרחיקת לכת: ענייננו לא בהגנה עצמית או בהפסקת עבירה, גם לא בהפעלת כוח כדי לאכוף פסק דין שכבר ניתן. מדובר בסמכות עזר, הנלווית לסמכות לכלוא אדם לצורך בירור חשדות (שטרם הוכחו) כנגדו. ממילא, הסמכות להפעיל כוח במצב שכזה צריכה להיות מוגבלת. הכללים הנוגעים להפעלת כוח בנסיבות אלו הם נייר לקמוס למשקל שנותנת החברה לזכותו של האדם לשלמות גופו כנגד הכוח השלטוני.
בעניין שענובי אימץ בית המשפט העליון גישה מתירנית במיוחד, ביחס להפעלת נשק חם למעצר חשודים על ידי כוחות הצבא במהלך פעילותם בשטחים.
האירוע שברקע פסק הדין התרחש בכפר בורקה שבנפת שכם בצהרי אחד הימים של שלהי קיץ 1991. מה בדיוק התרחש לא נוכל לדעת: שענובי העיד שבאותה עת שהה בחורשה שבכפר, והחיילים שהגיעו למקום ירו בו לאחר שניסה להתרחק מהם. אחד החיילים, לעומת זאת, העיד על מרדף ארוך למדי, שבמהלכו נורה שענובי ברגלו, לאחר שלא שעה לקריאות לעצור ואף לא לירי אזהרה באוויר. יהיו נסיבות הירי אשר יהיו, פציעת הירי ברגל שמאל של התובע גרמה לו נזקי גוף כבדים, שנאמדו על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בלמעלה מחצי מיליון ש"ח. לאחר שהתובע נפצע באופן כה חמור התברר גם שהוא לא היה בין האנשים אותם ביקשו החיילים לעצור באותן שעות צהריים – אם כי ללא קשר לכך הוא היה חשוד כפעיל פת"ח, ואף תלוי ועומד היה נגדו צו מעצר מינהלי.
מבין הגרסאות למקרה קיבל בית המשפט המחוזי, כמובן, את גרסת החייל, וזו היתה גם נקודת המוצא העובדתית של בית המשפט העליון. השאלה שנשאלה היתה אם בנסיבות, כפי שתוארו על ידי החייל, היה הירי מוצדק.
כפי שנעשה בפסקי דין רבים, הבדיקה העיקרית שערך בית המשפט התמקדה בשאלה האם הירי עמד בהוראות הפתיחה באש. ההוראות הצבאיות לפתיחה באש משמשות את בתי המשפט כאינדיקציה להתנהלות סבירה של חיילים – אף כי בתי המשפט שומרים לעצמם תמיד את הזכות לקבוע שהתנהגות מסוימת לא הגיעה לכלל רשלנות, למרות סטייה זו או אחרת מההוראות (או להיפך: שהתנהגות היתה רשלנית למרות שעמדה בהוראות הפנימיות של הצבא). גם בית המשפט העליון מתמקד בהוראות הפתיחה באש. אלו מאפשרות, בנסיבות מסוימות, שימוש באש חיה כחלק מ"נוהל מעצר חשוד". עם זאת, ההיתר להשתמש בנשק חם כדי לאכוף מעצר מוגבל רק לחשודים העונים להגדרה של נהלי הצבא, אותה מביא בית המשפט בפסק דינו:
4. "חשוד" – מי שקיים לגביו יסוד סביר להניח כי ביצע, סייע לביצוע או ניסה או היה בדרכו לבצע פשע מסוכן.
שים לב! נדרש קיומו של חשד המבוסס על עובדות, נתונים או על מידע אמין, והכל בהתחשב בתנאי המקום והזמן. אין די בחשד סתמי, בתחושה או בניחוש.
5. "פשע מסוכן" – פשע אשר טמונה בו סכנה ממשית לחייו או לגופו של אדם, כגון: רצח, נשיאת נשק שלא כדין, השתייכות לארגון עויין או פעילות בו באופן העלול לסכן חיי אדם או שלמותו הגופנית, ידויי אבנים לעבר אדם או רכב כאשר קיים סיכון ממשי והמעצר מתבצע מייד בעת האירוע, וגרימת נזק בזדון לרכוש על רקע ביטחוני באופן העלול לסכן חיי אדם או את שלמותו הגופנית.[1]
החשד צריך להיות מבוסס על עובדות, נתונים או על מידע אמין, ולא די בחשד סתמי, בתחושה או בניחוש. מה היו העובדות והנתונים שבידי הקצין שירה בשענובי? ובכן, בידי אותו קצין היה מידע מודיעיני, לפיו מבוקשים מסוימים שהוא התבקש לעצור מצויים באותו חלק של הכפר. אולם ודאי שבאותו איזור צפויים היו להיות גם אנשים אחרים: מדובר בישוב מאוכלס ובצהרי היום, לא באיזור מרוחק ונטוש באישון לילה. עוד העיד הקצין, ששענובי ענה בתיאורו הכללי מבחינת "גיל, מין וכיוצא באלה" על תיאורו של המבוקש – ללא ספק פרטים מזהים מובהקים ביותר. ולבסוף: שענובי ניסה לברוח! וכך עולה מפסק הדין באשר לטיב החשד: משנשאל הקצין "באיזו עבירה חשבת שהוא חשוד", ענה: "שהוא מבוקש ויכול היה להיות שהוא המבוקש שאנו מחפשים, המשתייך לארגון טרור עוין ושהוא נמלט מהמקום".
[2] במלים אחרות, לא היה בידי הקצין שום נתון ממשי שיכול היה לקשור בין מי מהמבוקשים לבין הדמות בה ירה. לא היה בידיו שום נתון שיכול היה לבסס יסוד סביר להניח שהדמות שמולו ביצעה פשע חמור. ואכן, בערכאה הראשונה, פ
סק בית המשפט המחוזי שהקצין הפר את הוראות הפתיחה באש והתרשל בירי כלפי שענובי.
[3]
בעניין שענובי מרוקנים השופטים מתוכן אפילו את המגבלות שהצבא לקח על עצמו בעצמו בעת ניסוח הוראות הפתיחה באש, ומתירים את רסן הכוח
בית המשפט העליון, מפי השופט גרוניס ובהסכמת השופטים ריבלין וחיות, הפך את פסק הדין. בקבלו את הערעור, קבע בית המשפט העליון, שבתנאי הזמן והמקום, די היה במינו של התובע, בגילו הכללי, בנוכחותו באיזור מסוים בכפר ובעובדת בריחתו, כדי לשמש את אותם "עובדות, נתונים או מידע אמין" המספיקים כדי שהחיילים יסיקו, שהוא האדם אותו הם מחפשים ועקב כך יצדיקו שימוש בירי נגדו. או כלשונו של אביגדור פלדמן, בית המשפט העליון פסק ש"ערבי בורח הוא ערבי חשוד".
[4]לצורך הזהירות קבע גרוניס, שגם אם היתה באותו מקרה סטייה מהוראות הפתיחה באש (והוא מדגיש שלדעתו הקצין קיים אותן במלואן), הרי שסטייה זו היתה במסגרת "מרחב סביר של טעות" שיש לאפשר בתנאי הלחץ של פעילות החיילים, ושהיא לא הופכת את הירי לרשלני.
[5]
ניתן היה לצפות שבית המשפט יתייצב להגנת זכויות האדם ולריסון הכוח. אולם בעניין שענובי מרוקנים השופטים מתוכן אפילו את המגבלות שהצבא לקח על עצמו בעצמו בעת ניסוח הוראות הפתיחה באש, ומתירים את רסן הכוח. קשה גם להשתחרר מהתחושה שההיתר שהשופטים נותנים לאצבע הקלה על ההדק קשור גם לזהות של מי שעמד אל מול הכוונת. האם היה בית המשפט מגיע לתוצאה דומה אילו היה מדובר במרדף משטרתי בצהרי יום קיץ בשוליו של אחד הקיבוצים בישראל, מרדף שהסתיים בפציעתו החמורה של קיבוצניק שנבהל מהשוטרים וברח מהם, ושמינו וגילו תואמים באופן כללי את אלו של פושע נמלט?
עו"ד יוסי וולפסוןהמחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.
