על שבירת מחיצות, אחוות עמים ורכבות: בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 6.9.2011) המוקד להגנת הפרט
על שבירת מחיצות, אחוות עמים ורכבות: בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 6.9.2011)
פסיקה במבחן | ביקורת | 01.01.2012
הדפסה הדפסה
שיתוף
בימים אלה של קיפאון מדיני, בהם סופו של הכיבוש הישראלי בשטחים הפלסטיניים נראה רחוק כתמיד, הרי לכם ציטוט המחמם את הלב, דווקא בהקשר של תחבורה והסעת המונים:

לשם בחינת התועלת הגלומה בקו הרכבת... יש לאמץ פרספקטיבה רחבה הרואה בקו מרכיב אחד בתוך תכנון כולל של תשתית מסילות ברזל במרחב האזורי, ובכלל זה כאלה שיאפשרו את חיבור שטחי איו"ש לתשתית הרכבת בתוך ישראל ואחרות שיאפשרו בעתיד חיבור בין איו"ש לבין רצועת עזה – הכול כפי שמקובל בתחבורה מסילתית באזורים אחרים בעולם... כבר בימים אלה מצויות בדיון תוכניות שונות שתכליתן הקמת מסילות ברזל שיעברו בערי איו"ש הפלסטיניות. אלה עתידות ליצור תשתית תכנונית שתאפשר את חיבור תשתית הרכבת באיו"ש לתשתית הרכבת בישראל, כמו גם חיבור מסילתי בין איו"ש לבין רצועת עזה כאשר יבשילו התנאים המדיניים והביטחוניים לכך.

ציטוט זה איננו לקוּח, למרבה הפלא, מאחד מספריו של שמעון פרס, בהם הוא פורש את משנתו, יצירת מוחו הקודח, בדבר "מזרח תיכון חדש". הוא איננו לקוּח גם מחזונו של ארגון שמאל המאמין בפתרון של מדינה אחת, לפלסטינים ויהודים, ממערב לירדן. זהו ציטוט של בית המשפט העליון של מדינת ישראל, המביא מטיעוניה של המדינה מדוע יש לדחות עתירה שביקשה למנוע מעבר של מסילת רכבת מתוכננת באדמותיהם של תושבי הכפר בית איכסא, הממוקם בגדה המערבית.[1]

העתירה – שהצליחה לחלץ מן המדינה טיעון המעלה חיוך על שפתיו של כל מי שמחזיק בידע בסיסי על המציאות באזורנו – הוגשה על ידי תושבים מן הכפר בית איכסא הסמוך לירושלים. העותרים ביקשו לבטל "צו רכישה לצורכי ציבור" שהוציא ראש המינהל האזרחי בגדה המערבית, שמכוחו הופקעו שטחים בגדה – בין היתר בבעלותם הפרטית של העותרים – לצורך בניית מסילת הברזל החדשה בין ירושלים לתל אביב.

המשפט ההומניטארי הבינלאומי, החל בשטחים הכבושים, ברור מאוד בנושא זה: הכוח הכובש (קרי, ישראל) אינו רשאי להפקיע אדמות שלא לצורך צבאי, אלא אם השימוש שייעשה בהן נועד לשרת את התושבים המוּגנים (קרי, הפלסטינים)

העתירה נדחתה. נימוקו המרכזי של בית המשפט לדחיית העתירה היה השיהוי בהגשתה. לטענת המדינה, שנתקבלה על ידי בית המשפט, על העותרים היה להעלות את טיעוניהם נגד תוואי המסילה בסמוך לאישור התוכנית. משלא עשו כן, נגועה עתירתם בשיהוי. אולם גם כאשר מגיע בית המשפט למסקנה שהעותרים השתהו בפנייתם אליו, עדיין אין זה סוף פסוק ועליו להכריע בשאלה האם מתקיימת במקרה שלפניו פגיעה חמורה בשלטון החוק, שיש בה כדי להצדיק דיון בעתירה חרף האיחור בהגשתה. בהקשר זה טענו העותרים, כי תוואי הרכבת מנוגד למשפט ההומניטארי הבינלאומי ופוגע פגיעה בלתי הפיכה ובלתי מידתית בזכויות היסוד שלהם.

כאן עמד בית המשפט בפני בעיה. המשפט ההומניטארי הבינלאומי, החל בשטחים הכבושים, ברור מאוד בנושא זה: הכוח הכובש (קרי, ישראל) אינו רשאי להפקיע אדמות שלא לצורך צבאי, אלא אם השימוש שייעשה בהן נועד לשרת את התושבים המוּגנים (קרי, הפלסטינים). בית המשפט עצמו מציין בהקשר זה, כי "אין גם חולק כי הפקעת מקרקעין לשם הקמת פרויקט שישרת רק את תושבי המדינה שאינם חיים באזור הנתון לתפיסה לוחמתית נוגדת את הדין הבינלאומי, ומשכך אינה מצויה בסמכותו של המפקד הצבאי".[2] בית המשפט אף מצטט פסיקה מנחה העוסקת במקרה דומה:

אכן, "אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר (...) על-כן אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון זה ואם מטרתו של ביצוע זה הן אך להוות 'דרך שירות' למדינתו שלו".[3]

אכן דברים כדורבנות, המקשים מאוד על הצדקתו של צו הפקעת מקרקעין בשטחים כבושים, אשר, לפחות על פניו, כל תכליתו לאפשר בנייתה של מסילת ברזל בין שתי ערים בשטחה של המדינה הכובשת. מזור למכשול זה מצא בית המשפט, בין היתר, בטענותיה של המדינה, שצוטטו למעלה, לפיהן יש לראות בקו רכבת זה חלק ממערכת כוללת של מסילות ברזל, העתידה לשרת גם את תושבי השטחים. אולם על אף שבית המשפט מפרט בהרחבה באשר לעמדתו של הדין הבינלאומי ובאשר לתוכניותיה הקסומות של המדינה, הוא מחליט שלא להכריע בשאלה האם הדין הבינלאומי אכן הוּפר במקרה שלפניו. זאת מאחר שלטענתו, "הפגיעה בשלטון החוק אינה בעוצמה העולה על הנזק שייגרם לאינטרסים של הרכבת, של צדדים שלישיים וכן לאינטרס הציבורי אם תתקבל העתירה חרף הגשתה בשיהוי".[4]

כיצד מגיע איפוא בית המשפט למסקנה כי מדובר בפגיעה מינורית בשלטון החוק? ראשית, קובע בית המשפט, מדובר בשטח מאוד מצומצם, שעתיד להיות מופקע; שנית, רכבת ישראל פעלה רבות כדי להפחית מן הנזק שייגרם לעותרים: עצי זית שהיו נטועים בשטח המופקע הועתקו למקום אחר, טרסות בשטח חוזקו, ועוד; שלישית, כנגד הפקעת המקרקעין הוצע לעותרים פיצוי כספי וכן הוצע להעביר לידיהם עצים בוגרים, שאותם יבחרו הם עצמם במשתלה העוסקת בכך(!); רביעית, קביעת התוואי לא נעשתה במכוון כדי להפר את הדין הבינלאומי. בכך, מטעים בית המשפט, "יש כדי ללמד על תום הלב בהתנהגות הרשויות ועל רצונן להגיע להסדר שעולה בקנה אחד עם הוראות הדין (בלי שאנו נדרשים לשאלת חוקיות ההסדר)".[5]

בית המשפט אומר איפוא לעותרים: מה לכם כי תלינו?! השטח שנלקח מכם קטן; עשינו הכל כדי לרכך ולרפד את הפגיעה בכם; הוצע לכם פיצוי; ובכלל, גם אם בסופו של יום הופר הדין הבינלאומי – זה לא היה בכוונה. באמת שהשתדלנו להיות בסדר. רק את השאלה הפעוטה: האם כל זה תואם את הדין? – נשאיר לפעם אחרת.


איכסא-בלוף
ואכן, מדוע להתעסק בזוטות? מדוע לבחון לעומק האם לתוכניותיה הפנטסטיות של המדינה יש כלל ידיים ורגליים? מדוע לתהות כיצד זה מדינה, המטפחת השכם והערב בקרב אזרחיה את המנטרה "הם שם ואנחנו כאן", מקדמת תוכנית לחיבור ערי ישראל עם ערי הגדה, ואלה עם עזה ורפיח? מדוע בית משפט, ששב ומאשר את חוקיותה של חומת ההפרדה בעשרות עתירות המוגשות לו, צריך להרים גבה כאשר מובאת בפניו תוכנית, שכל כולה שבירת חומות ומחיצות, שלום אזורי ואחוות עמים?

אז בואו נבחן לרגע את תום ליבן של הרשויות, כפי שציין בית המשפט, ואת "רצונן להגיע להסדר שעולה בקנה אחד עם הוראות הדין". מסתבר, שתוואי המסילה המקורי לא אמור היה לעבור באדמותיהם של תושבי בית איכסא, אלא דווקא בסמוך למבשרת ציון, שבתחומי הקו הירוק. כשהתברר לתושבי שכונת רכס חלילים שבמבשרת ציון, כי מסילת הרכבת עתידה לעבור בסמוך אליהם ולפגוע באיכות חייהם, הגישו את התנגדותם למוסדות התכנון וכך בא לאוויר העולם התוואי הנוכחי. או אז, לאחר שהמדינה נוכחה לדעת, כי קיימת בעיה במישור של המשפט הבינלאומי, צצה לפתע התוכנית החדשה.[6]

נסכם איפוא את המהלך: המדינה הכובשת מתכננת מסילת רכבת שתחבר בין שתי הערים הגדולות במדינה; תוואי המסילה מתוכנן לעבור בסמוך לאחד היישובים במדינה הכובשת; תושבי אותו יישוב מתנגדים והתוואי מוּסט אל תוך השטח הכבוש; על מנת לאפשר את המהלך, מופקעת אדמה בבעלותם הפרטית של תושבים בשטח הכבוש; לבסוף, על מנת להתאים את המהלך לסטנדרטים של המשפט הבינלאומי, נרקמת יש מאין תכנית, שתכליתה להראות שיש בהפקעת השטח להיטיב בסופו של יום גם עם תושבי השטח הכבוש.



בית איכסא, הקו הירוק ומסלול מסילת הרכבת, מקור: שי אפרתי ו"שלום עכשיו"


בין בית איכסא לכביש 443
פסק דין זה מזכיר לנו כמובן את מקרה כביש 443 ושני פסקי הדין הידועים שסחט מבית המשפט העליון: פסק דין ג'מעית אסכאן אלמעלמון ופסק דין אבו צפייה. בפרשת ג'מעית אסכאן אלמעלמון,[7] נדונה תכניתה של המדינה להפקיע מקרקעין בגדה לצורך סלילתה של מערכת כבישים גרנדיוזית, כאשר מרכיב מרכזי בה היה כביש בן שמן-עטרות, העובר בשטחים הכבושים. באותו מקרה טענה המדינה, כי המטרה בסלילת הכבישים היא, בראש ובראשונה, לשרת את מטרות תושבי השטחים. בעלי הקרקעות הפלסטינים, שעתרו נגד התוכנית, טענו כי אין דבר וחצי דבר בין התוכנית לבין טובת תושבי השטחים. נציגי המדינה שללו טיעון זה, אולם אישרו בפני בית המשפט, כי "תכנית זו קשורה בתכנון בישראל, היא מתחשבת בו, ומהווה פרויקט משותף לישראל ולאזור. היא תשרת לא רק את תושבי האזור אלא גם את תושבי ישראל ואת התנועה בין יהודה ושומרון לבין ישראל".[8]

על אף הרמז העבה שסיפקה המדינה באשר למטרות האמיתיות שעמדו מאחורי תוכנית ההפקעה, בית המשפט... דחה את העתירה וקבע כי אין יסוד לפקפק בטענת המדינה, כי שיקוליה וצרכיה האזרחיים לא עמדו ביסוד התוכנית

על אף הרמז העבה שסיפקה המדינה באשר למטרות האמיתיות שעמדו מאחורי תוכנית ההפקעה, בית המשפט, בראשות השופט (כתוארו אז) ברק, דחה את העתירה וקבע כי אין יסוד לפקפק בטענת המדינה, כי שיקוליה וצרכיה האזרחיים לא עמדו ביסוד התוכנית.[9]

סופה של הפרשה ידוע: הכביש (המוכר כיום ככביש 443) הפך ברבות השנים לאחד משני נתיבי התחבורה המרכזיים בין תל אביב לירושלים, שתי הערים הגדולות בישראל. יתרה מכך, החל משנת 2000 נאסרה בכביש זה לחלוטין תנועתם של פלסטינים. איסור זה עמד ביסוד העתירה בעניין אבו צפייה, בה ניתן פסק דין בסוף שנת 2009.[10] בג"ץ קיבל את העתירה בקובעו, בין היתר, כי המפקד הצבאי איננו מוסמך – במסגרת חובתו לשמור על הסדר הציבורי בשטח הכבוש – להטיל מגבלה קבועה ומוחלטת על תנועת כלי רכב של תושבי השטח הכבוש על הכביש, ההופכת אותו, הלכה למעשה, לכביש המיועד לאזרחי המדינה הכובשת בלבד.[11] על אף קביעה זו, איפשר בית המשפט לצבא להטיל מגבלות שונות על תנועת פלסטינים על הכביש. כתוצאה, המגבלות שהוטלו לאחר מתן פסק הדין הביאו לכך שנכון לכתיבת שורות אלה, מספר הפלסטינים הנוסעים על כביש 443 זעום ואף אלה רשאים לנוע על מקטע כביש קצר ביותר.[12]

מעניין לציין, שהשופט שנתן את פסק הדין בעניין בית איכסא, השופט פוגלמן, נתן גם את חוות הדעת המרכזית בפסק הדין בפרשת אבו צפייה. מצויד בפרספקטיבה שהעניקה לו פרשת כביש 443, אמור היה השופט פוגלמן להתייחס בחשדנות מסוימת להבטחות המדינה – שור מוּעד, בהקשר זה – בדבר ניסים ונפלאות המתרגשים ובאים על תושבי השטחים ואפשרויות התחבורה שלהם. בית המשפט מסרב לעשות זאת, על אף שהשתלשלות האירועים שתוארה כאן הובאה גם בפניו; השתלשלות אירועים ממנה עולה בבירור, כי כל תכליתה של תוכנית המדינה היא להכשיר בדיעבד את שינוי התוואי אל תוך השטחים.

נחזור אל הוראות המשפט הבינלאומי. תקנה 43 לתקנות האג, אליה מתייחסים רבים כ"מיני-חוקה" של דיני הכיבוש, קובעת כי עם עבור סמכויות השלטון לידי הכובש, על הכובש לנקוט בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה.[13] התקנה אמורה לשקף איזון בין הבטחת האינטרסים הביטחוניים של הכובש, מן הצד האחד, לבין הבטחת צרכיה של האוכלוסייה האזרחית הנכבשת, מן הצד השני. דהיינו, במסגרת מימוש חובותיו על פי תקנה 43, אמור הכוח הכובש לשקול, בנוסף לאינטרסים הצבאיים שלו, רק את טובתה של האוכלוסייה המקומית.

בפסיקתו של בית המשפט העליון הפכה, איפוא, תקנה 43 מהוראת חוק המיועדת להגביל את הכוח הכובש לכזו שדווקא מאפשרת לו שיקול דעת רחב יותר ויותר, תוך כיפוף הולך וגובר של דיני הכיבוש

במאמר פרי עטם, מתארים גיא הרפז ויובל שני כיצד הלכו ונשחקו מושכלות יסוד אלה בפסיקתו של בית המשפט העליון.[14] במקביל להתמשכות שלטון הכיבוש והעמקתו, החל בית המשפט גם הוא להגמיש את דיני הכיבוש, כך שיותאמו למציאות בשטח. אל האוכלוסייה, אשר את האינטרסים והצרכים שלה אמור המפקד הצבאי להביא בחשבון, הסתפחו בהדרגה גם המתנחלים. תוך התעלמות מאי-החוקיות שבהימצאם של המתנחלים בשטחים הכבושים, על פי החוק הבינלאומי, קבע בית המשפט העליון, כי על המפקד הצבאי לערוב לביטחונם וגם להבטיח את זכויות האדם שלהם (כמו למשל, הזכות לקיום פולחנם הדתי).[15] בפסיקות מאוחרות יותר, כבר קובע בית המשפט, כי במסגרת תפקידו על פי תקנה 43, על המפקד הצבאי אף להבטיח את צרכיהם של אזרחי המדינה הכובשת, אשר כלל אינם מתגוררים בשטח הכבוש. כך למשל, כפי שנקבע בעניין אבו צפייה, על מנת לאפשר את נסיעתם של ישראלים בכביש 443, בדרכם מתל אביב לירושלים, רשאי המפקד הצבאי להטיל מגבלות על תנועת פלסטינים על הכביש.[16]

בפסיקתו של בית המשפט העליון הפכה, איפוא, תקנה 43 מהוראת חוק המיועדת להגביל את הכוח הכובש לכזו שדווקא מאפשרת לו שיקול דעת רחב יותר ויותר, תוך כיפוף הולך וגובר של דיני הכיבוש. פסק הדין בעניין בית איכסא משתלב היטב במגמה זו. כותרתו של המסמך המפקיע את אדמותיהם של תושבי הכפר – "צו רכישה לצורכי ציבור" – מקבלת משמעות צינית ומרושעת, כאשר ברור שה"ציבור" שנאלץ לשלם באדמותיו, המספקות את מטה לחמו, איננו אותו "ציבור" שייהנה מפירות ההפקעה.

בית המשפט שנתן את פסק הדין בפרשת בית איכסא הוא בית משפט עייף. אפילו ניסיונותיו במהלך השנים לעדן את הפרקטיקות הקשות של הכיבוש ולהופכן ל"ידידותיות יותר למשתמש" כבר גדולים עליו. בית המשפט איננו מעוניין לפסוע אל מחוץ לבועת המציאות המדומה שבראה המדינה ולבחון את הדברים כפי שהם משתקפים בעולם הממשי. תחת זאת, נוח לו לברוח אל מחוזות השיהוי והפגיעה הלא משמעותית, כביכול, בעותרים. נוח לו להימנע מעימות עם מדינת ישראל, רכבת ישראל ותושבי מבשרת ציון – שילוב כוחות ואינטרסים כלכליים שעדיף להימנע מלהסתבך עמו שלא לצורך. מי שמשלמים את המחיר הם תושבי בית איכסא, "אזרחים מוגנים" על פי המשפט הבינלאומי, אך כאלה החשופים לכוחו הדורסני של הכובש, המגובה בידי בית המשפט – אותו בית משפט שהיה אמור להעניק למונח "אזרחים מוּגנים" עיגון במציאות.


עו"ד יותם בן-הלל
המחבר הוא עורך-דין וחוקר משפטי בתחום זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.

עדכונים קשורים
אין עידכונים מקושרים
נושאים קשורים
משפט ישראלי - מסמכים אחרים


משפט ישראלי - כתבי בי דין


משפט ישראלי - חקיקה


משפט ישראלי - פסיקה


משפט בינלאומי וזר - מסמכים אחרים


משפט בינלאומי וזר - אמנות וחקיקה


משפט בינלאומי וזר - פסיקה


ספרות - עדכונים


ספרות - פסיקה במבחן


ספרות - ספרים


ספרות - מאמרים


ספרות - שונות


ספרות - דוחות