הליך גניזת תלונות בדבר עינויים בידי חוקרי שב"כ: בג"ץ 1265/11 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' היועץ המשפטי לממשלה; בג"ץ 9061/11 חותרי נ' היועץ המשפטי לממשלה (פסק דין חלקי מיום 6.8.2012)

הסיפור אותו גוללו העתירות הוא קשה. הן טוות טענות בדבר עינויים קשים של עצירים עם טענות בדבר טיוח ושרירותיות, לא רק של מערכת הביטחון אלא אף של מערכת הצדק, אשר ביטלה מאות תלונות של הקורבנות כמעט כלאחר יד. אולם בפסק דינו של השופט רובינשטיין מצויות אך רמיזות קלות לסיפור זה. נהפוך הוא. קריאת פסק הדין מספקת חוויה אחרת לגמרי, זאת של מערכת ביטחון אמיצה ומערכת עשיית צדק אשר היא אור לגויים: של שקיפות, של איזון ערכים ושל אומץ. בליעת הסיפור השחור של העותרים אל תוך אופטימיות מפתיעה היא המוטיב המרכזי של פסק הדין.

בליעת הסיפור השחור של העותרים אל תוך אופטימיות מפתיעה היא המוטיב המרכזי של פסק הדין

ובמה דברים אמורים? ההליך הנוכחי של טיפול בתלונות כנגד אנשי השב"כ מתנהל באופן הבא: תלונות המוגשות ליועמ"ש או למשטרה מועברות לפרקליטות המדינה, בה ממלא פרקליט בכיר את תפקיד הממונה על המבת"ן (מבקר תלונות נחקרים בשב"כ). הממונה מעביר את התלונות למבת"ן, אשר עורך חקירה מקדמית ומעביר לממונה את תוצאות החקירה. אם סבור הממונה שאין לפתוח בחקירה פלילית, הוא מחליט על גניזתה. אם הוא סבור שיש לפתוח בחקירה, הרי שיעביר את הטיפול לגורמים המוסמכים לכך, הפרקליטים להם הואצלה סמכות זאת על ידי היועץ המשפטי לממשלה. הבעייתיות בהליך זה היא כפולה. ראשית, הממונה על המבת"ן כלל לא הוסמך בחוק לגנוז תיקים. שנית, מעולם לא אירע שהוחלט על פתיחה בחקירה פלילית בעניין התלונה. במינוחים משפטיים, מדובר במנגנון שפועל ללא סמכות ובנוסף, כך נדמה, בחוסר סבירות.

אלו אכן היו הטענות המרכזיות של העותרים. הטענה בדבר חוסר סמכות נסובה על סעיף 49(ט)(1) לפקודת המשטרה הקובע, כי עבירה אשר עובד שב"כ חשוד בביצועה, תחקור בה המחלקה לחקירות שוטרים, אם החליט על כך היועמ"ש. בהקשר לסעיף זה נטען על ידי העותרים, כי הוא קובע סמכות מקבילה ליועמ"ש ולמשטרה, לפתוח בחקירה כנגד עובדי שב"כ ולא גורע מההסדר הכללי, הקיים בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי, המחייב את המשטרה לפתוח בחקירה אם נודע לה על ביצוע עבירה מסוג פשע. ההליך הנוכחי, אשר גונז תלונות ללא חקירה פלילית על ידי מי מהגופים – המשטרה או מח"ש – נגוע בחוסר סמכות. בנוסף נטען, כי החלטה על גורל התלונות על פי הסעיף נתונה אך ורק בידי היועמ"ש או מי שסמכות זו הואצלה לו (פרקליט המדינה והמשנים לפרקליט המדינה בלבד). בפועל זהו הממונה על המבת"ן, לו לא הואצלה הסמכות, אשר מכריע בשאלת הטיפול בתלונות.

הטענה בדבר סמכות מקבילה של המשטרה לפתוח בחקירה נדחתה בפסק הדין, בהתבסס על תכליתו החקיקתית של ההסדר הקבוע בסעיף 49(ט)(ו), אשר נועד להוציא מידי המשטרה חקירות של עובדי שב"כ עימם למשטרה קשר עבודה אמיץ. אין חולק כי פרשנות הסעיף בהסתמך על תכלית החקיקה, אשר נועדה להגן על טוהר הליך החקירה, הינה ראויה. יחד עם זאת, הדיון בסוגיה כלל לא התמודד עם טענת העותרים, כי בפועל פרשנות זו מרעה את מצבם של המתלוננים, וזאת במנוגד לאותה תכלית חקיקתית.

אשר לטענה בדבר חוסר הסמכות של הממונה על המבת"ן להכריע בגורל התלונות, כותב השופט רובינשטיין, כי "כשלעצמי סבורני, כי כדי ליתן ביטוי מיטבי לכוונת המחוקק, תובא סגירת כל תלונה שיש לגביה המלצת סגירה על-ידי הממונה לפתחו של המשיב או מי מטעמו שנאצלה לו הסמכות לפתוח בחקירה, כך שהחלטת הסגירה תהא על דעת בעל הסמכות לפתוח בה".[3] הניסוח הרפה, אשר ממליץ כי יהא זה בעל הסמכות לפתוח בחקירה אשר יגנוז תלונות כנגד עובדי שב"כ, הוא בעייתי כשלעצמו. הוא אינו מלווה בשום ביקורת על האופן בו התנהל המשיב עד כה ואינו מדגיש את החשיבות שבהבאת הכרעות אלו לפתחו של המשיב, הן מבחינת שלטון החוק והן מבחינת חשיבותן הציבורית. נהפוך הוא: השופט רובינשטיין מוסיף המלצה לקבע את המצב הקיים באמצעות תיקון סעיף 49(ט)(ו), כך שיסמיך את הממונה לא רק לסגור תיקים אלא גם להורות על פתיחה בחקירה. הרקורד הבעייתי של מוסד הממונה בניהול התלונות, כמו גם חשיבות הטיפול בתלונות של עצירים בדבר התעללות קשה על ידי אנשי השב"כ, כלל לא נשקלים על ידו בהקשר זה.

פסק הדין ממשיך וקובע, כי עקרונית, אין משום חוסר סמכות בקיום חקירה מקדמית לבירור תלונה באמצעות המבת"ן, כתנאי לפתיחה בחקירה פלילית. אין בדין הישראלי כל חובה אוטומטית לפתוח בחקירה פלילית – גם לא בעניין עבירה במעמד פשע – מבלי שנמצאה בבדיקה מקדמית תשתית ראייתית מספקת.

בנקודה זו פונה השופט רובינשטיין לדון בסוגיית הסבירות של התנהלות מנגנון בירור התלונות. וכאן מופעל אותו מהלך המנתק את הביקורת השיפוטית מהמציאות המובאת בעתירות. הדיון מתעלם לחלוטין מאופן התנהלותו בפועל של הליך בירור התלונות ומתייחס בלעדית לאופן בו עתיד המנגנון להתנהל לאחר שינוי מבני מתוכנן, אשר יעביר את המבת"ן מן השב"כ אל תוך משרד המשפטים. ספציפית, בשנת 2010 הוחלט על ידי המשיב, כי המבת"ן יחדל להיות איש שב"כ וייהפך לעובד משרד המשפטים.[4] בינואר 2012 נמסר לבית המשפט, כי המכרז לאיוש התפקיד יתפרסם בשבועות הקרובים. נכון למתן פסק הדין לא נמסר על התקדמות נוספת בנושא זה. העובדה כי הסדר זה אינו קיים עדיין בפועל וממילא אין לדעת כיצד יפעל לכשיוקם, לא שינתה כהוא זה לשופט רובינשטיין, אשר קבע כי בכפוף לשינוי מבני זה, "מנגנון בדיקת תלונות הנחקרים בשב"כ פועל בגדרי הדין, וסביר לגופו של עניין".[5]

הדיון מתעלם לחלוטין מאופן התנהלותו בפועל של הליך בירור התלונות ומתייחס בלעדית לאופן בו עתיד המנגנון להתנהל לאחר שינוי מבני מתוכנן

כלומר, טיעון העותרים, כי גניזתן של מאות תלונות על עינויים בידי חוקרי שב"כ על ידי הממונה על המבת"ן מצביעה על אי-סבירות מובהקת של הליך בדיקתן, לא קיבל כל מענה בפסק הדין. השופט רובינשטיין לא מצא לנכון להתייחס לנקודה זו, או לבקר את המנגנון הנוכחי של הליך בדיקת התלונות ולו ברמיזה. התעלמות זאת מלב העתירה היא המקוממת את הקורא; היא שהופכת את פסק הדין לבלתי רלוונטי ובלתי צודק: בלתי רלוונטי שכן הוא אינו הולם את המציאות בשטח, בה פועל נוהל אחר מהנוהל המדומיין בפסק הדין, ואשר אין כל ידיעה אימתי ייכנס לפועל. הוא אינו צודק כיוון שהוא נמנע מלדון בסוגיה האמיתית של העתירות, שהיא התנהלותה של פרקליטות המדינה. אכן, החלטות הממונה על המבת"ן התבססו על בדיקה שערך מבת"ן אשר הוא/היא איש/אשת שב"כ. אולם אין בכך להסביר לחלוטין את גניזת כל תלונות הנחקרים על ידי הממונה. במשך למעלה מעשור, ממונה סביר היה חדל מלהסתמך על מאות חקירות מקדמיות, אשר לא מצאו תשתית ראייתית באף אחת מהתלונות. האחריות כאן היא של הממונה על המבת"ן, אותו גוף שהשופט רובינשטיין המליץ כי יוכר בחוק כסמכות להכריע בכל האספקטים של חקירת התלונות! ולכן העובדה שהבדיקה המקדמית תעבור למשרד המשפטים לא מעלה ולא מורידה, ולא ברור כיצד ניתן להסתמך על מעבר זה להצדקת התעלמות גורפת מאופן הפעלת שיקול הדעת של המבת"ן כל השנים ועד עתה.

אולם פסק הדין אינו צודק אף מסיבה נוספת. בהתעלמו מהרקורד של משרד המשיב והממונה על המבת"ן, הוא מאיין את אלו שבגינם הוגשו העתירות ומנשל מסיפור פסק הדין את מאות הנחקרים שטענו כי עברו התעללות קשה על ידי חוקרי השב"כ, כמו לא היו מעולם.

עו"ד קרן מיכאלי

המחברת היא מרצה למשפט בינלאומי בבית הספר למשפטים של המכללה למינהל.